צור קשר

ההתישנות הרוכשת והמדינה

מאת: עוה"ד מיליס יואב בתאריך: 24/06/2007

 

ההתישנות הרוכשת והמדינה   Adverse Possession and Public Property

להורדת המאמר בפורמט PDF

 

ראשי פרקים:

מבוא

  1. ההתיישנות הרוכשת מהי?
  1. מצבים שונים בהם יכולה להירכש זכות במקרקעין מכח התיישנות רוכשת
  1. כוונת המחזיק-הנוגד
  1. התיישנות רוכשת למול התיישנות דיונית/חוסמת

1.4       התיישנות על פי חוק המקרקעין

  1. סעיף 23 לחוק המקרקעין רכישת זכות במקרקעין לא    מוסדרים
  1. סעיף 94 לחוק המקרקעין רכישת זיקת הנאה מכח שנים

1.4.3   רישיון במקרקעין וחזקה נוגדת

2.         ההצדקות להתיישנות הרוכשת

 

  1. התיאוריה הכלכלית: מבוא

 

  1. טיעונים לא משכנעים בכסות כלכלית

 

2.1.1.1                        טעם ראייתי

 

2.1.1.2                        הענשת הבעלים המקורי על אי-שימוש מועיל

 

2.1.2    הסרת אי-ודאות והקטנת עלויות עסקה

 

2.1.3    עידוד לשימוש מועיל במקרקעין

 

2.1.4    עלויות פיקוח (Monitoring Cost) ועליית ערך הקרקע

 

2.1.5    סכסוכי גבול Boundary Disputes

  1. תיאוריית ההסתמכות

 

2.3       תיאוריית האישיות

 

 

3.         התיישנות רוכשת במקרקעי הציבור

 

  1. הוראות הדין

 

  1. הוראות פרק ח' לחוק המקרקעין והאבחנה בין מקרקעי ציבור למקרקעי ייעוד

 

  1. סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני

 

  1. פס"ד שבלי

 

3.2       ההבחנה בין מקרקעי ציבור המוחזקים בכשירות שלטונית לאלו המוחזקים בכשירות קניינית

 

3.3       היש מקום להבחנה בין מקרקעי המדינה למקרקעין של רשויות מקומיות או רשויות ציבוריות אחרות?

 

  1. האם ההצדקות להתיישנות רוכשת תקפות גם למקרקעי הציבור?

 

  1. הצדקות התיאוריה הכלכלית והעדר שיקולי הרתעה

 

  1. עידוד הגוף הציבורי לשימוש מועיל?

 

  1. סכסוכי גבול עם מקרקעי הרשות הציבורית

 

  1. הקטנת עלויות עסקה והסרת אי ודאות

 

  1. הצדקות תיאוריית ההסתמכות

 

  1. הצדקות תיאוריית האישיות

 

  1. החשש מהשתלטות עוינת ומכוונת על מקרקעי ציבור

 

  1. נימוקים של איכות הסביבה

 

  1. החזקת קרקע כעתודה לצרכים עתידיים

 

  1. החשש משחיתות שלטונית

 

  1. סיכום

מבוא

 

 

בע"א 520/89 מ"י נ. אסעד שבלי נקרתה בפני בית המשפט העליון הזדמנות, אולי אחרונה, לדון בסוגיית רכישת זכות במקרקעין מכח התיישנות. באופן ספיציפי יותר, נדונה בענין שבלי סוגיית רכישת זכות במקרקעי המדינה.

 

פסה"ד בענין שבלי ועובדותיו[1] ישמש לנו תחנת מוצא לבחינת סוגיית ההתיישנות הרוכשת. עיקרה של עבודה זו, הנה בפן התיאורטי בבחינת השאלה באיזו מידה, ואם בכלל, ראוי להכיר בהתיישנות הרוכשת כדרך לרכישת זכות במקרקעין, ועד כמה טעמים אלו נשארים תקפים לגבי רכישת זכות במקרקעי ציבור. עניננו הוא בדין הרצוי ופחות בדין המצוי.

 

נפנה תחילה להבהיר מהי התיישנות רוכשת ובאלו מצבים ניתן להכיר בהתיישנות רוכשת. לאחר מכן אציג את התיאוריות העיקריות המצדיקות את ההתיישנות הרוכשת בכלל, ואת טעמיהן. אציג בקצרה את הוראות הדין המצוי ביחס להתיישנות רוכשת במקרקעי ציבור, ואציג אבחנות ראויות לגבי סוגים מסוימים של מקרקעי ציבור.

 

בפרק 4, תידון הטענה העיקרית של העבודה, לפיה יישומן של ההצדקות התיאורטיות שיש בכוחן להצדיק את דיני ההתיישנות הרוכשת בכלל, אין בהם כדי להצדיק את ההתיישנות הרוכשת במקרקעי הציבור. כאן ייטען כי ישנם שיקולים כבדי משקל המצדיקים את שלילת תחולת ההתיישנות הרוכשת במקרקעי ציבור.

 

כבר כאן יודגש, כי מסקנת עבודה זו מסויגת בהקשר לתחולת ההתיישנות הרוכשת לגבי מקרקעי הציבור. עבודה זו אינה מנסה לטעון כי ראוי להכיר בהתיישנות רוכשת בכלל, אלא כי ככל שיש להכיר בהתיישנות רוכשת, דבר שאינו מוכר היום בדין המצוי, לא ראוי להכיר בה במקרקעי הציבור, ובהקשר של מקרקעי הציבור הדין המצוי מוצדק.

 

לתוצאתו האופרטיבית של פס"ד שבלי, ייטען כאן, יכול ורצוי היה שבית המשפט יגיע אליה תוך כדי דיון רציני בהצדקות למוסד ההתיישנות הרוכשת בכלל ולהתיישנות הרוכשת במקרקעי הציבור בפרט. עוד ייטען כאן, כי לו נהג כך בית המשפט בענין שבלי, היה מעקר במידת מה את הטונציה הלאומנית אנטי-ערבית שמתחה הביקורת על פסה"ד שבלי. הדיון בהוראת סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, שלו נזקקו הן בית המשפט העליון והן מבקרי פסה"ד שבלי, הסיט את תשומת הלב מדיון ראוי ומעמיק בסוגיית התיישנות הרוכשת, דיון שאותו מנסה עבודה זו לעשות.

 

 

1.         ההתיישנות הרוכשת מהי?

 

 

המשפט המקובל[2] מכיר ב"רכישת" זכות בעלות במקרקעין ע"י מחזיק[3] מכח התיישנות כנגד הבעלים המקורי, גם ללא הסכמת הבעלים המקורי, כאשר המחזיק עומד במספר תנאים מצטברים:

 

  1. ההחזקה במקרקעין הנה ממשית - Actual Possession;

 

  1. ההחזקה הנה גלויה לעין כל - Open and Notorious;

 

  1. ההחזקה הנה בלעדית למחזיק - Exclusive;

 

  1. ההחזקה רציפה ונמשכת על פני פרק זמן מינימלי הקבוע בחוק - Continuous;

 

  1. ההחזקה הנה נוגדת/עוינת-ללא הסכמת הבעלים - Adverse/Hostile;

 

 

אם המחזיק עונה על חמשת התנאים הנ"ל הוא הופך להיות בעל הזכות במקרקעין, במקום הבעלים המקורי, המאבד את זכותו במקרקעין לטובת המחזיק/הבעלים החדש.

 

 

1.1           מצבים שונים בהם יכולה להירכש זכות במקרקעין מכח התיישנות רוכשת

 

בספרות ובפסיקה נדונו מס' מצבים בהם טען המחזיק לזכות מכח התיישנות רוכשת:

 

  1. סכסוכי גבול Boundary Disputes : מצב זה א' בונה/מחזיק בחלק משטח ב' כאשר ישנה טעות מצידו, ביחס גבול המקרקעין שבין שטחו של א' לשטחו של ב'.

 

  1. זכות קנין פגומה Color of title: במצב זה א' מחזיק בידו מסמך (שטר, פס"ד, חוזה וכו') הנחזה להעניק לו את הזכות במקרקעין, כאשר מכל סיבה שהיא המסמך אינו תקף (כגון שהוא מזוייף).

 

  1. הסגת גבול עוינת Hostile Encroachment: במצב זה א' פולש במתכוון למקרקעי ב', ביודעו שאין לו כל זכות במקרקעין אלו.

 

1.2     כוונת המחזיק-הנוגד

 

עפ"י המשפט המקובל, כוונותיו של המחזיק-הנוגד אינן רלבנטיות כל עוד הוא עומד בחמשת התנאים הנ"ל. אין זה משנה אם תפיסת החזקה הנוגדת נעשתה במתכוון או בטעות.

 

למרות זאת, מחקר אמפירי של Helmholtz[4]  הראה כי בפועל, בתיה"ש נותנים משקל למניע של המחזיק-הנוגד, ואם ההשתלטות ותפיסת החזקה נעשתה במתכוון מתוך כוונה לרכוש בעתיד זכות במקרקעין מכח החזקה הנוגדת, בתי המשפט נטו שלא להכיר בזכות הקנין[5].

 

כאן יש מקום להדגיש כי לדעתי אין מקום לבחינת כוונותיו של הבעלים המקורי. אם אנו בוחנים את כוונות הבעלים המקורי ומנסים לייחס לו מכח התנהגות או בדרך אחרת סוג של הסכמה מכללא או רשות מכללא, כי אז אנו שוללים כליל את תחולת החזקה הנוגדת, שכן "הניגוד" של החזקה מחייב לצאת מנקודת ההנחה הבסיסית שהמחזיק הנוגד משתמש ומחזיק במקרקעין ללא כל רשות מצד הבעלים.

 

1.3       התיישנות רוכשת למול התיישנות דיונית/חוסמת

 

ההתיישנות הרוכשת הנה התיישנות מהותית, במובן זה שהיא מעניקה זכות למחזיק שלא היתה בידו קודם לכן, במובחן מהתיישנות דיונית/חוסמת שעיקרה הצבת מחסום דיוני (השתק) מפני תביעת המחזיק ע"י הבעלים המקורי.

 

1.4     התיישנות על פי חוק המקרקעין

 

חוק המקרקעין לא הכיר בהתיישנות הרוכשת לגבי הבעלות במקרקעין, לא במקרקעין מוסדרים ואף לא במקרקעין לא מוסדרים.

 

סעיף 161 לחוק קובע: "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק".

 

פרשנות מילולית של הסעיף שוללת כל אפשרות להכיר בדיני ההתיישנות הרוכשת כדרך לרכישת זכות במקרקעין שלא עפ"י הוראת חוק מפורשת, אלא אם תורחב פרשנות המושג "חוק" לכל דין, לרבות פסיקה-חקיקה שיפוטית שתכול ותכיר באפשרות כזו בעתיד.

 

שאלה שצריכה עיון לדעתי, האם ניתן להכליל את דיני ההתיישנות הרוכשת הנוהגת במשפט המקובל מכח דיני היושר בעקבות הלכת אהרונוב[6]. שאלה זו לא תדון במסגרת עבודה זו.

 

סעיף 162 (2) לחוק המקרקעין השאיר בתוקף את דיני ההתיישנות במקרקעין לא-מוסדרים, ומכוחו ניתן היה להמשיך ולהחיל את סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני ביחס למקרקעין לא-מוסדרים.

 

1.4.1    סעיף 23 לחוק המקרקעין - רכישת זכות במקרקעין לא מוסדרים

 

סעיף 23 לחוק המקרקעין מאפשר למקים מחוברים במקרקעין לא מוסדרים לרכוש, בכסף מלא, את זכות הבעלים המקורי במקרקעין בתנאים הקבועים בסעיף.

 

                        סעיף זה אינו הסוג של התיישנות רוכשת האמורה בסעיף 1.1 לעיל ממס' טעמים:

 

  1. ראשית, הוא מוגבל רק למקרקעין לא מוסדרים בעוד ההתיישנות הרוכשת לא מוגבלת, וחלה גם על מקרקעין רשומים;

 

  1. תנאי סעיף 23 אינם זהים לתנאי ההתיישנות הרוכשת במשפט המקובל;

 

  1. בסופו של יום, סעיף 23 עיקרו היא "מכר כפוי" על בעל המקרקעין לטובת המקים/מחזיק, ואפילו פיצוי בגין נזק או שכר ראוי;

 

1.4.2    סעיף 94 לחוק המקרקעין רכישת זיקת הנאה מכח שנים

 

רכישת זיקת הנאה במקרקעין מכח שנים היא הלכה למעשה רכישת זכות במקרקעין מכח התיישנות.

 

זהו למעשה המקרה היחידי שחוק המקרקעין מכיר ברכישת זכות - מוגבלת בהיקפה - מכח חלוף הזמן.

 

1.4.3  רישיון במקרקעין וחזקה נוגדת

 

האם ניתן לראות במחזיק-הנוגד כבעל רישיון מכללא מכח שתיקת הבעלים ובדרך זו להכיר במוסד ההתיישנות הרוכשת על אף האמור בסעיף 161 לחוק המקרקעין?

 

במאמרה "רישיון במקרקעין"[7], סוברת פרו' זלצמן כי על אף שמטרת חוק המקרקעין היתה משטר קנייני המבוסס על רישום הזכויות, ניתן עדיין להחיל את מוסד הרישיון במקרקעין גם לאחר תחולת החוק.

 

עם זאת, עצם המושג של "רישיון" טומן בחובו לפחות רשות או הסכמה מכללא הסותרת את תנאי העוינות לרכישת זכות מכח חזקה נוגדת, כפי שנעמוד על כך גם להלן[8]. גם פרו' זלצמן ערה לטיעון זה[9]. לפיכך, אף המסקנה המתחייבת היא שאף לשיטת הסבור שניתן להכיר במוסד הרישיון במקרקעין לאחר חוק המקרקעין, לא ניתן להסתייע במוסד זה כדי להצדיק את רכישת הזכות מכח חזקה נוגדת.

 

  1. ההצדקות להתיישנות הרוכשת

 

בהתיישנות הרוכשת ניתן משקל עיקרי למימד הזמן והשפעתו על בעל הזכות המקורי, המחזיק, האינטרס של כל אחד מהם וכן שיקולי מדיניות שונים שמימד הזמן משפיע עליהם.

 

תיאוריות שונות נותנות משקל לא מועט למימד הזמן, ועליהם נעמוד במסגרת זו. תחילה נדון בהרחבה בטיעונים מהתיאוריה הכלכלית, נמשיך בטיעוני תיאוריית ההסתמכות ונסיים בטיעוני תיאוריית האישיות.

 

2.1       התיאוריה הכלכלית: מבוא

 

 

ההצדקות המסורתיות להתיישנות הרוכשת כוללות 2 טיעונים עיקריים:

 

  1. הסרת אי הודאות ביחס לבעלות בזכויות הקניין ודחיית טענות זכות כוזבות והקטנת עלויות עסקה;

 

  1. עידוד בעלים של קניין לשימוש יעיל של המקרקעין;

 

נדון בהם בהרחבה להלן.

 

            2.1.1    טיעונים לא משכנעים בכסות כלכלית

           

           

            2.1.1.1            טעם ראייתי

 

הטענה היא כי דיני ההתיישנות הרוכשת מקלים על התובעים זכות להוכיח את זכותם, שכן בחלוף הזמן קשה להמציא ראיות לבעלות במקרקעין, ולפיכך מצב החזקה במקרקעין לאורך תקופה משמש תחליף ראיה, אינה משכנעת די הצורך. ראשית, ייתכנו מקרים בהם טענה זו כלל לא תהיה נכונה, שכן יימצאו ראיות אותנטיות להוכחת הבעלות של הבעלים המקורי; שנית, בימינו בהם ישנו מרשם מדויק של זכויות מקרקעין הנשמר לאורך שנים ע"י המדינה, וכן מפות מדידה ותצלומי אויר של המקרקעין, לא ניתן להצדיק מטעם ראייתי בלבד הענקת זכות במקרקעין למחזיק-הנוגד.

 

גם ניסיון להלביש את הטעם הראייתי בכסות כלכלית, ולטעון כי זה יעיל וחסכוני יותר להסתמך על מצב החזקה במקרקעין לאורך זמן על מנת להוכיח בעלות אינה משכנעת לטעמי, אפילו כאשר מדובר במצג כלפי רוכש פוטנציאלי ו/או נותן משכנתא.

 

 הטענה, שהרוכש הפוטנציאלי המבקר במקרקעין בשלב בדיקותיו לקראת רכישת המקרקעין מ"הבעלים" (שהוא המחזיק הנוגד) או שבנק/נותן משכנתא השולח את הסוקר/השמאי למקרקעין כדי לבדוק את מצבם עובר לאישור המשכנתא  עלול להיות מוטעה לחשוב כי המחזיק הנוגד הוא הבעלים, כאשר ישנו בעלים אחרים מקורי, אינה משכנעת לדעתי משני טעמים עיקריים.

 

 האחד, בעסקת מקרקעין, שבמקרים רבים הנה העסקה הגדולה בחייו של הפרט, יטרח הרוכש הפוטנציאלי לבדוק היטב גם את הרישומים של המקרקעין ואולי אף את ההיסטוריה הרישומית שלהם; בדיקותיו של הרוכש הפוטנציאלי יהיו מעמיקות, ולעיתים אף יסתייע (ואף רצוי שכך) בבעל מקצוע מתאים (שמאי/עו"ד); הרוכש הפוטנציאלי לא יסתפק בביקור במקרקעין וידרוש מהמוכר "הבעלים" המחזיק-הנוגד ראיות לבעלותו, כגון חוזה שמכוחו רכש את הזכות, אישור זכויות וכיו"ב. אם מתרשל הרוכש הפוטנציאלי לעשות את הבדיקות ההכרחיות ברמה סבירה, אזי יש להטיל את הסיכון על הרוכש הפוטנציאלי לגבי טיב הזכות שרכש, ואין בכך כדי להצדיק לתת לרוכש הפוטנציאלי זכות קניין ש"נרכשה" מהמחזיק הנוגד שהתחזה להיות הבעלים המקורי. לגבי בנק/גוף פיננסי שמעניק את המשכנתא לרוכש הפוטנציאלי, בדיקותיו, כך סביר להניח, יהיו מעמיקות יותר ומקצועיות יותר. לכן, טעם זה, של הגנה על הרוכש הפוטנציאלי, וע"י כך עידוד עסקאות, הנה כסות כלכלית לא אמיתית בעסקאות מקרקעין.

 

הטעם השני, שבמשטר קניין, כמו משטר הקניין הישראלי, המקדש את הרישום ורישום הזכות הנה "ראיה חותכת" לקיום הזכות, אין מקום להניח שרוכש פוטנציאלי יסתמך על מצב החזקה במקרקעין, אלא חובה עליו לבדוק את רישום המקרקעין, וכבר אמרנו לעיל שבעידננו בעיית הרישום ובדיקת תיעוד הבעלות במקרקעין כמעט ואינה קיימת.

 

הביקורת הנ"ל בודאי תקפה ביחס להתיישנות רוכשת מסוג HE. ביחס לטעויות לגבי מיקום הגבול BD  או כאשר זכות נרשמה במרשם המקרקעין מכח מסמך מזויף TC או סיבה אחרת, הביקורת תהיה חלשה יותר.

 

אדגים, אם א' בנה במקרקעין ב' ופלש לשטחו בסברו בטעות היכן עובר גבול המקרקעין שלו, אזי הרוכש הפוטנציאלי המבקר במקרקעין לא יכול לדעת היכן עובר קו הגבול המדויק, ובמקרה כזה יש מקום להצדקה של הסרת אי-ודאות ביחס לטיב הזכות במקרקעין והיקפה, שכן א' מחזיק בידו זכות במקרקעין, ואף סיפק את המסמכים לרוכש הפוטנציאלי, וטעותו הכנה של א' כפי שהציגה לרוכש הפוטנציאלי אינה צריכה לפגוע ברוכש הפוטנציאלי ביריבות האפשרית שבינו לבין ב'.

 

כך גם במקרה של TC. אם א' נרשם כבעל זכויות במרשם המקרקעין מכח פס"ד, אשר התברר בדיעבד כי ניתן על סמך שטר מזויף או על סמך תרמית, והבעלים המקורי שישן על זכויותיו במשך זמן רב הגיש תביעה לפס"ד הצהרתי לשינוי הרישום המוטעה, במצב זה אין מקום לפגוע ברוכש הפוטנציאלי המסתמך על הרישום והחזקה במקרקעין. במצב כזה, החזקה הארוכה של א' במקרקעין "מחזקת" את נכונות הרישום.

 

2.1.1.2           הענשת הבעלים המקורי על אי-שימוש מועיל

 

ביסוד הטענה עומדת ההנחה שעלינו לעודד שימוש מועיל (לדעתי בהיבט ובהקשר חברתי רחב) במשאבים, לרבות במקרקעין. לפי הטענה, מאחר והמחזיק-הנוגד עושה שימוש מועיל יותר במקרקעין, כאשר הבעלים התרשל מלהשתמש בהם באופן מועיל, שאלמלא כן לא היה המחזיק הנוגד עומד בכל תנאי ההתיישנות הרוכשת לאורך כל התקופה הנדרשת, אזי יש מקום "להעניש" את הבעלים המקורי ע"י העברת הבעלות לידי המחזיק-הנוגד. במילים אחרות, הבעלים המקורי במקרקעין מעודד, מחששו מ"עונש" אובדן זכותו במקרקעין, לנצל את המקרקעין שלו באופן מיטבי.

 

טענה זו, אף היא לובשת כסות של יעילות כלכלית לכאורה, אינה משכנעת. הביקורת על הצדקה זו הנה שלעתים זה מועיל לבעל המקרקעין להמתין עם השימוש במקרקעין עד לזמן מתאים יותר בעתיד. במצב זה, אילוצו של הבעלים המקורי להשתמש במקרקעין, גם כאשר אין זה מועיל מבחינתו, רק מאימת אובדן הזכות לטובת מחזיק-נוגד פוטנציאלי עלול ליצור שימוש לא-מועיל במקרקעין.

 

יש להבחין בין הטענה הזו לבין הטענה שהמחזיק הנוגד עושה שימוש מועיל יותר במקרקעין. דהיינו, אם הבעלים המקורי אינו משתמש במקרקעין ו"מזניחם" מאחר והוא סבור ששעת הכושר המתאימה לשימוש בהם טרם הגיעה ולכן זה מועיל מבחינתו, ומנגד המחזיק הנוגד העושה שימוש כיום במקרקעין מנצל טוב יותר את המקרקעין, כי אז יש מקום לטענה שהחשש הבעלים מאובדן הזכות תעודד שימוש יעיל במקרקעין, כגון שהוא ירצה למכרם למחזיק הנוגד המשתמש המועיל יותר בערך גבוה יותר שכדאי למחזיק הנוגד ועדיין כדאי יותר לבעל המקרקעין מלהמתין לשעת כושר. טענה כלכלית כזו אינה "מענישה" את בעל המקרקעין, אלא מתמרצת אותו לבחון את חלופות השימוש במקרקעין ומעודדת את הסחר במקרקעין.

 

            2.1.2    הסרת אי-ודאות והקטנת עלויות עסקה

 

לפי הטענה, כאשר רוכש פוטנציאלי יכול להסתמך על חזקת השנים של המוכר, הדבר מסיר חששות של אי-ודאות ביחס לבעלות המוכר במקרקעין. כפי שצוין לעיל, החשש מאי ודאות יכולה להיגרם גם במשטר קנייני המקדש את הרישום, כאשר לדוגמא הרישום יהיה מוטעה. במצב כזה, הסרת החששות מאי-ודאות מעודדת עסקאות במקרקעין.

 

בהעדר משטר של התיישנות רוכשת, הקונה יצטרך לשקלל את הסיכון שיצוץ בפניו אדם אחר שיטען להיות הבעלים המקורי -  שיטען לבעלות בנכס במסגרת המחיר שהוא יהא מוכן לשלם עבור הנכס. ככל שהסיכון לקונה שהמוכר אינו הבעלים המקורי גדול יותר, כך יקטן המחיר שהוא יהיה מוכן לשלם עבור המקרקעין.

 

לטענת אפשטיין, משטר ההתיישנות הרוכשת המבטיח כי חזקת השנים של המוכר תמנע אפשרות שאדם אחר  - הבעלים המקורי - יטען לזכות במקרקעין מקטינה גם את עלויות עסקת מכר המקרקעין, ע"י קיצור טיב הבדיקות, עלות הבדיקות והזמן הדרוש להם לצורך גיבוש העסקה.

 

במקרה שבו יצטרך הקונה לשקלל במסגרת המחיר את הסיכון של בעלים מקורי שצץ לפתע, יתווספו לעלויות העסקה עלויות ההתדיינות העתידית בין הקונה-מוכר-בעלים מקורי, וכן ייקור הביטחונות שידרוש הקונה ו/או צד ג' שנותן משכנתא, וכל העלויות הללו שכאמור עלולות להשתקלל במחיר שמוכן הקונה לשלם, עלולים להרתיע מביצוע עסקאות.

 

משטר של התיישנות רוכשת, בין אם הזכות הנה רשומה במשטר קנייני המקפיד על רישום ובין אם לאו מגדילה את בטחונו של הקונה בטיב הזכות שהוא רוכש ממוכר המחזיק בידו חזקת שנים במקרקעין לאורך התקופה הנדרשת על פי דיני ההתיישנות הרוכשת.

 

הצדקה זו תקפה לכל סוגי ההתיישנות הרוכשת (BD,TC,HE) ומקבלת משנה תוקף ביחס להתיישנות רוכשת בהקשר של TC ו- BD.

 

הצדקה זו תהיה מוגבלת רק לגבי עסקאות בין קונה למוכר עם חזקת שנים מינימלית כאורך תקופת ההתיישנות. במקרים בהם למוכר אין חזקת שנים מינימלית, הרציונל העומד בבסיס הצדקה זו לא יהא תקף[10]. ניתן לטעון כי להצדקה זו יש משקל גם כשאנו בתוך תקופת ההתיישנות כמו בדוגמא להלן: נניח שבמדינה X ישנו משטר התיישנות רוכשת לאחר 5 שנים. ככל שמועד עריכת הסכם רכישת המקרקעין יהיה קרוב יותר למועד חלוף 5 השנים, כך הסיכון לקונה קטן יותר שהוא קונה מקרקעין שאינם של המוכר, והמחיר שיהיה מוכן לשלם יהיה גדול יותר. במקרה כזה, תורמת ההתיישנות המוכרת לחיזוק המשטר הקנייני והודאות אצל הקונים, ולהתאמה גדולה יותר של המציאות למשטר הקנייני הנוהג.

 

הקטנת עלויות יכולה להיות גם בחיסכון בעלות ההתדיינויות סביב הבעלות במקרקעין[11], כאשר לדוגמא ישנה מחלוקת אמיתית בין שני פרטים המחזיקים בידיהם שטרות סותרים המוכיחים את בעלותם על אותם מקרקעין. נטען כי החזקה הנוגדת פותרת את הסכסוך המשפטי לטובת הבעלים שהוא המחזיק בפועל ובכך חוסכת את עלות ההתדיינות. על טענה זו נמתחה ביקורת ולפיה, בהעדר ראיות לאי מקוריות של מסמך אחד על האחר יש להעדיף את הבעלים שרשם את זכותו ראשון במרשם המקרקעין. ההסתמכות על המרשם במקרה כזה יכולה להיות יעילה יותר, קצרה יותר וזולה יותר.

 

גם בסכסוכי גבול, אשר לגביהם נטען כי משטר קנייני בו נהוגה החזקה הנוגדת יחסוך את עלויות ההתדיינות, ניתן לטעון כי טענה זו היתה נכונה בעידן בו לא היה רישום מדויק ומקיף של המקרקעין. בעידן של תצלומי אויר, מפות מדידה מדויקות ורישומים, יותר חסכוני להסתמך על רישומים אלו, מלעודד התדיינות על החזקה הנוגדת.

 

 

 

2.1.4    עידוד לשימוש מועיל במקרקעין

 

הנחת הטענה, שהתיישנות רוכשת מעודדת שימוש מועיל יותר בנכס, הנה שהמחזיק-הנוגד עושה שימוש מועיל יותר במקרקעין, ולפיכך, לאחר מס' שנים ראוי להכיר בו כבעלים של המקרקעין; הצד האחר של הטענה הוא שהבעלים המקורי החושש מאובדן זכותו במקרקעין יתומרץ לעשות שימוש מועיל יותר בנכס.

 

על טענה זו נמתחה ביקורת[12] לא מועטה. ראשית, כפי שכבר אוזכר לעיל, לא תמיד שימוש מיידי בהווה הוא בהכרח שימוש מועיל יותר. "הזנחתם" של המקרקעין ע"י הבעלים המקורי יכול שתהא מכוונת מתוך מחשבה וכוונה לעשות בהם שימוש מועיל בשעת כושר עתידית.

 

על ביקורת זו ניתן להשיב כי הפתרון לכך הוא הארכת תקופת ההתיישנות הרוכשת[13] לפרק זמן משמעותי מאוד[14], באופן כזה שאם הבעלים המקורי לא מצא את שעת הכושר במשך תקופה כל כך ארוכה, החוק לא צריך לתת לו את האפשרות להמתין לנצח, וזאת בייחוד לאור הסתמכותו של המחזיק-הנוגד במקרקעין והשקעותיו הכספיות במקרקעין לאורך תקופה ארוכה.

 

שנית, טענה זו מניחה כי המחזיק הנוגד עושה בפועל שימוש מועיל יותר מזה שעושה הבעלים המקורי של המקרקעין. לו הצדקה זו היתה עומדת בבסיס ההתיישנות הרוכשת מצופה היה שדיני ההתיישנות הרוכשת יתנו את רכישת הזכות בבדיקת טיב השימוש שעושה המחזיק-הנוגד. דיני ההתיישנות הרוכשת אינם בודקים את טיב השימוש שעושה המחזיק-הנוגד ואינם בודקים את מידת התועלת שעושה המחזיק-הנוגד ביחס לזה של בעל המקרקעין המקורי.

 

יתירה מכך, בפועל יכול שהחזקתו של המחזיק-הנוגדת תהיה שטחית, כגון: שהמחזיק-הנוגד ישתמש במקרקעין כשטח אחסון ולא למגורים, ואז מידת השימוש שנעשתה במקרקעין אינה מצדיקה סנקציה כ"כ חמורה כנגד בעל המקרקעין. נכון שבית המשפט יוכל להתגבר על טענה כזו ע"י קביעה שלא התקיימה החזקה ממשית של המחזיק-הנוגד, ומקרים מסוג אלו יהוו שאלה של "מידת ממשיות" השימוש.

 

            2.1.4    עלויות פיקוח (Monitoring Costs) ועליית ערך הקרקע

 

על מנת לשלול סיכון של אובדן זכות מכח חזקה נוגדת על הבעלים המקורי לשלול אפשרות של החזקה ממשית ורציפה לאורך כל תקופת ההתיישנות. לשם כך יצטרך הבעלים המקורי להשקיע כספים בפיקוח על המקרקעין על מנת לודאות, בפרקי זמן סבירים, שמחזיק-נוגד לא התיישב לו על המקרקעין. במקרים מסוימים יצטרך בעל המקרקעין להשקיע כספים בנקיטת הליכים משפטיים כנגד פולשים למקרקעין שלו.

 

לפי טענה זו, החשש מאובדן הזכות לטובת מחזיק-נוגד לא בהכרח תניע את בעל המקרקעין לעשות שימוש מועיל יותר במקרקעין, אלא רק תעמיס עליו עלויות פיקוח

 (Monitoring Cost (. העמסת עלויות הפיקוח על בעל מקרקעין תגרור לייקור עלות אחזקת המקרקעין ולעליית ערך המקרקעין במשטר המכיר בהתיישנות הרוכשת, וע"י כך נשיג תוצאה הפוכה מהרצון  לעודד סחירות במקרקעין.

 

לכאורה, טענת עלות הפיקוח שוללת הכרה במשטר של התיישנות רוכשת. למעשה, טענה זו תהיה נכונה רק לגבי גופים המחזיקים מקרקעין רבים באזורים שונים שאינם מיועדים לפיתוח. כמו כן, טענה זו תהיה נכונה רק אם נדרש פיקוח הדוק ומסובך על המקרקעין. לשון אחרת, אם לצורך רכישת זכות מכח החזקה הנוגדת די בהחזקה רציפה קצרה, וגם רציפות ההחזקה הנה יום-יומית או בטווחים קצרים של זמן, הרי שעלויות הפיקוח יהיו גבוהות שכן נזדקק לפיקוח תדיר יותר ורציף יותר. אולם, אם די בביקור חד פעמי כל מספר שנים כאשר נדרשת תקופה ארוכה של שנים רבות לצורך רכישת זכות מכח החזקה נוגדת, הרי שעלויות הפיקוח ישאפו לאפס.

לדעתי, בכל מקרה טיעון עלויות הפיקוח יהיה נכון רק לגבי התיישנות רוכשת מסוג HE שכן רק במקרה כזה עלול הבעלים המקורי להיאלץ להשקיע עלויות פיקוח. במקרה של BD  לא עולה כלל שאלת עלויות הפיקוח שכן מקורה של החזקה הנוגדת הנה בטעות לגבי מיקום הגבול, ובמקרים מסוג זה (שהם ברוב המקרים סכסוכי שכנים) לבעלים המקורי אין עלויות פיקוח מיוחדות. במקרים מסוג BD  יכולות להיות עלויות אחרות למקים א' שנדון בהם להלן בפרק 2.1.5.

 

מצבי BD  שאינם סכסוכי שכנים, כגון שאדם בנה בטעות על קרקע ציבורית מתוך שהוא סבר שהוא בונה בשטחו ובדיעבד הסתבר שזו טעות, במקרים אלו לדעתי לא יהיו עלויות פיקוח לבעלים/הרשות הציבורית, שכן הפיקוח במילא נעשה במסגרת אישור תוכניות בנייה.

 

מצבי TC יהיו קרובים יותר, מבחינת עלות הפיקוח למצב BD, וזאת מאחר שבמקרים כאלו תוצאתו של פיקוח מצד הבעלים המקורי לא יגרום לשלילת טענת הבעלות של המחזיק-הנוגד שמחזיק בטענת זכות מכח מסמך פגום, אלא לכל היותר יקצר את הזמן שהסכסוך בין הבעלים המקורי האמיתי למחזיק-הנוגד-הבעלים-לכאורה יגיע להכרעה שיפוטית בבית המשפט, לצורך ליבון טיב המסמך שיש למחזיק-הנוגד.

 

            2.1.5    סכסוכי גבול (Boundary Disputes)

 

הצדקה כלכלית מעניינת לחזקה הנוגדת קיימת לגבי סכסוכי גבול. המציאות מגלה כי טעויות בקביעת מיקומם של גבול מקרקעין קיימים פעמים רבות. הטעויות מקורן יכול שיהיה  כאשר א' שמבקש לבנות על שטחו לא בודק את השטח ע"י מודד מוסמך או שהוא מסתמך על מדידות קודמות שהתבררו כמוטעות, או אפילו אם טרח והזמין מודד מוסמך, יכולות להיות טעויות במדידה עצמה.

 

מטרת התיאוריה הכלכלית המצדיקה את החזקה הנוגדת במקרים של סכסוכי גבול הנה להקל על עסקאות רצוניות של העברת מקרקעין ולתת פתרון לטעויות במיקום הגבול בעלות הנמוכה ביותר. ההנחה היא שעלויות נמוכות לטעויות במיקום הגבול יקלו על ביצוען של עסקאות מקרקעין ויגדילו את הסחר בהם. מכאן, שהחזקה הנוגדת אינה באה להקל את פולשי מקרקעין במתכוון להשיג זכויות במקרקעין, משום שהענקת זכות כזו לפולשים לא מקדמת ערך כלכלי של הגדלת הסחר בחליפין. עפ"י הגישה הזו, מטרתם העיקרית של דיני החזקה הנוגדת הנה לתת פתרון לסכסוכי גבול בין צדדים שקורים מתוך טעויות, בלתי נמנעות כאמור לעיל, והפועלים בתם לב.

 

נניח לדוג' כי א' הבונה על שטחו חורג, מתוך טעות, מקו הגבול ובונה את המבנה שלו על חלק משטחו של ב'. מרגע שהוקם הבניין, שכאמור לפחות בחלקו הוא נמצא על שטחו של ב', הופכת כל השקעתו של א' במבנה להשקעה "שקועה" (sunk ) שכן במידה וב' יאכוף עליו את הריסתו של קטע המבנה המוקם על שטחו שלו, א' לא יוכל להשתמש בחלקי המבנה ההרוס לשימוש אחר. בנסיבות אלו, כאשר לא' יש כבר הוצאות שקועות, המחיר שהוא יהיה מוכן לשלם לב' עבור מקטע הקרקע עליו בנה ואשר שייך לב',  ex post, יהיה גבוה יותר באופן משמעותי מהמחיר שהיה מוכן לשלם ex ante לו ידע על כך לפני הבניה. מנגד, ב' יוכל לסחוט מא' מחיר גבוה יותר עבור השימוש במקרקעין שלו ex post  ביחס למחיר שהיה דורש ex ante (מעין דמי שכירות  quasi rent עבור השימוש במקרקעין של ב').

הטענה היא ש- quasi rent  מניעים צדדים להתנהג בצורה לא יעילה מבחינה כלכלית. בדוגמא לעיל, ב' ישקיע מאמצים מיותרים לגלות טעויות גבול על מנת לסחוט "דמי שכירות" גבוהים מטעות במיקום הגבול ע"י א', ובעיה זו מחמירה יותר עם חלוף הזמן, שכן בחלוף הזמן השקעות של א' במקרקעין עולות והוא הופך להיות קשור למקרקעין יותר[15] ואז כח הסחיטה של ב' גדל יותר.

 

כל זה קורה במשטר קנייני בו נהוג property rule  המקנה לב' את הזכות לדרוש את פינויו של א' ממקטע המקרקעין של ב' אליו חרג בטעות, ללא שום סיבה. הטענה היא, כי יעילות כלכלית תחת משטר של property rule  מושגת בדוגמא לעיל, רק ex ante  כאשר א' יכול לשקול את חלופותיו לפני שיש לו עלות שקועה של בניית המבנה, לדוגמא שא' יבחר כלל לא לבנות, או שיבנה במיקום אחר וכיו"ב[16].

 

במשטר קנייני בו נהוגה החזקה הנוגדת, לפי התיאוריה הנ"ל, דיני החזקה הנוגדת מציבים גבול לזמן שבו ב' יכול "לסחוט" את א', משום שכעבור תקופת ההתיישנות הרוכשת, מקטע המקרקעין שעליו בנה א' בטעות והשייך לב' הופך להיות כולו של א', וב' לא יכול לדרוש את פינויו של א'. באופן כזה מושגת יעילות בשני אופנים: ב' מתומרץ לגלות טעויות גבול וחריגות לשטחו במהירות גדולה יותר ובזמן סביר כאשר השקעותיו של א' יחסית קטנות, ובמסגרת הזמן הזה להתדיין עם א' על עלויות הנזק שלו בפלישת א' לקרקע שלו; וכן עלויות העסקה וזמן ההתדיינות של א' עם ב' קטנות לאור הזמן המוגבל שלהם.

 

נכון כי לפי תיאוריה זו, ב' יוכל עדיין לסחוט "דמי שכירות" מא' בתוך תקופת ההתיישנות, ולכן החשש הזה יתמרץ את א' להקפיד ולבדוק היטב את גבולות המקרקעין עליהם הוא בונה ex ante. קציבת זמן להתיישנות רוכשת הנה בעצם קביעת נקודת זמן אופטימלית שבה נזקו של א' (עקב חלוף הזמן ותחת ההנחה שהשקעותיו עלות בחלוף הזמן כמו גם קשריו למקרקעין) והתמריץ ל"הענישו" עקב אי בדיקה ex ante עולים על התמריץ של ב' לגלות טעויות ex post  כדי לסחוט מא' "דמי שכירות". העברת זכות מב' לא' בחלוף הזמן יוצרת נקודת איזון בין שני התמריצים הללו.

 

 

הניתוח לעיל כלל לא בדק את מניעיו של א', האם הוא פלש במתכוון למקרקעי ב' או שנהג כך בתם לב, דבר התואם לדיני החזקה הנוגדת שאינם בוחנים את מצבו של המחזיק-הנוגד. ניתן ליישם את התיאוריה הזו על מנת להצדיק גם פלישה מכוונת של א' למקרקעי ב' במקרים של סכסוכי גבול, ולטעון כי עפ"י הניתוח דלעיל עלות הרכישה של מקטע המקרקעין הנחוץ לא' מב' יהיה זול יותר במשטר של חזקה נוגדת, שכן כח המיקוח והסחיטה של ב' קטנים יותר. שאלה אחרת ולא כלכלית היא, האם משיקולי מדיניות נרצה לעודד פלישות מכוונות במסווה של "טעויות גבול" על מנת לכפות על ב' מכר של מקטע המקרקעין הנחוץ לשכנו א'. תיאוריה זו תשיב כי ניתן להקטין תמריצים מסוג זה ע"י הגדלת תקופת ההתישנות, וע"י העלאת מחיר הענישה לא' (בדמות דמי שכירות שישלם לב' במשך תקופה ארוכה יותר).

 

 

2.2       תיאוריית ההסתמכות

 

תיאוריית ההסתמכות של סינגר[17] מציעה הצדקה קצת שונה לחזקה הנוגדת. עפ"י תיאורייה זו, חלוף הזמן בו השתמש המחזיק-הנוגד במקרקעין ללא שום מחאה מצד בעל הבעלים המקורי יצרו ציפיות[18] והסתמכות אצל המחזיק הנוגד שהבעלים המקורי לא ידרוש את פינויו מהמקרקעין.

 

חלוף הזמן יצר סוג של "יחסים הדדיים" בין המחזיק הנוגד לבעלים המקורי, בהם הבעלים המקורי "מסכים" לשימוש של המחזיק הנוגד בעצם אי התנגדותו, ואצל המחזיק הנוגד נוצרה הציפייה שהבעלים המקורי לא יפריע לשימושו. התלות הזו של המחזיק הנוגד אשר גברה ככל שחלף הזמן אינה מצדיקה, מוסרית, את הזכות של הבעלים המקורי לפנות באחת את המחזיק הנוגד, שהפך עם הזמן לפגיע יותר, ולפיכך מוצדק כי הבעלים המקורי יאבד זכותו לטובת המחזיק הנוגד.

 

תיאורייה זו אינה משכנעת די הצורך לדעתי ממספר טעמים. ראשית, עפ"י ההסבר הנ"ל הלכה למעשה ישנה "הסכמה שבשתיקה" או "הסכמה בהתנהגות" מצד הבעלים לשימושו של המחזיק הנוגד[19]. עובדה זו, שניתן לראות בה סוג של רשות או רשות מכללא שנותן הבעלים למחזיק הנוגד, מנוגדת לתנאי החמישי עליו עמדנו לעיל, שהחזקתו של המחזיק הנוגד צריכה להיות Hostile  דהיינו ללא כל רשות מצד הבעלים, בין במפורש ובין במשתמע. משעה שמייחסים לבעלים איזושהיא כוונת רשות, מוציאים כליל את תחולת החזקה הנוגדת, ואנו מצויים בסוג של רישיון או רשות במקרקעין[20].

 

יש חולקים על גישה זו[21] התוקפים את ההנחה כי רשות מכללא והחזקה נוגדת הן תרתי דסתרי, וסבורים כי הרשות מכללא והחזקה הנוגדת הנם מוסדות משפטיים המשלימים זה את זה, ושניהם תולדה של אותם מערכת שיקולים ושניהם נוצרו כדי להשיג תוצאה זהה. לטענתו של פרו' גלעד, ההבדל היחיד והעיקרי בין הרשות מכללא לבין החזקה הנוגדת הוא פונקציה של מימד הזמן. בעוד שמחזיק רב שנים ייהנה מהגנת ההתיישנות הרוכשת, מחזיק קצר שנים יוכל להנות מהגנת הרשות מכללא.

 

עם כל הכבוד, דעה זו לא נראית לי כלל[22] ולו מן הטעם הפשוט שאם הם מבוססים על מערכת שיקולים והצדקות זהות ונועדו להשגת אותה מטרה, מדוע בכלל יש צורך בשני המוסדות הללו? גם מימד הזמן לא נותן הסבר משכנע להבחנה בין שני המוסדות, שכן אם נטען שבתוך תקופת ההתיישנות ישנה פיקציה של רשות מכללא, מדוע פיקציית רשות זו תפקע דקה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות?

 

שנית, בבסיס התיאוריה הזו, על אף הלשון והמינוחים השונים שבהם היא משתמשת, יש היגיון כלכלי לפיו ההסתמכות של המחזיק הנוגד היא כל כך חזקה שנזקי הפגיעה בהסתמכות זו עולים על הפגיעה באובדן הזכות לבעלים המקורי. אם יש לכך בסיס, הרי שמצויים אנו במאזן נזקים, ולא כל הסתמכות של המחזיק הנוגד תצדיק אובדן זכות לבעלים המקורי.

 

שלישית, ההסבר הנ"ל לא נותן תוכן לאותה הסתמכות. מהי בדיוק אותה הסתמכות? אם היא הסתמכות כלכלית אזי אנו שבים להסבר כלכלי; אם היא הסתמכות אחרת, מה בדיוק טיבה? לדעתי, ההגנה על ההסתמכות עצמה של המחזיק הנוגד, כאינטרס עצמאי ונפרד מתוכנו, ואף ללא קשר לבחינת התנהגות הבעלים ומניעיו, אינה מצדיקה פגיעה כל כך קשה בבעלים ע"י אובדן הזכות לטובת המחזיק הנוגד.

 

רביעית, הענשת הבעלים על כך שישב באפס מעשה ונתן להסתמכות כזו להתפתח אצל המחזיק, נראית לי בעייתית, שכן הדבר יניע בעלים של מקרקעין לעשות שימושים לא מועילים במקרקעין או להגדיל את הוצאות הפיקוח שלהם. הענשת הבעלים המקורי על דברים שקורים במחשבותיו תוכניותיו ומוחו של המחזיק הנוגד נראית לי תוצאה קשה במשטר קנייני של property rule, בייחוד כאשר התוצאה היא העברת הזכות במלואה למחזיק הנוגד ללא חיובו של בתשלום כלשהוא לבעלים המקורי[23].

 

בייחוד צורמת יישום תיאורית ההסתמכות במצבי HE, דהיינו לגבי פולשים במתכוון, אשר כל מטרתם היא לרכוש זכות. מדוע שהסתמכות חסרת תם לב תצדיק אובדן זכות לבעלים? מדוע יש בכלל להכיר בהתפתחות של הסתמכות אצל פולש? במצבים אלו יותר משמגנים על הסתמכות המחזיק הנוגד, מענישים את הבעלים המקורי על מחדליו.

 

2.3       תיאורית האישיות

 

עפ"י תיאורית האישיות שלRadin [24] הענקת הזכות למחזיק הנוגד בחלוף תקופת ההתיישנות מוצדקת שכן בחלוף הזמן המחזיק הנוגד נקשר למקרקעין בהם הוא מחזיק וחלק מהוויתו ואישיותו נקשרים למקרקעין הספיציפיים; מנגד, חלוף הזמן גורם לבעלים המקורי לאבד את הקשרים האישיים וקישור חוויותיו עם המקרקעין הללו.

 

כזכור לנו, התיאוריה של Radin  עושה הבחנה בין נכסים שהם המירים (fungible) ואשר ערכם לבעליהם הוא בעיקר שווי כלכלי/כספי, כאשר לבעלים אין בד"כ בעיה לקבל נכס או שווה נכס תחליפי, לבין נכסים אישיים (personal)  שבעליהם קשורים אליהם בקשר אישי עמוק ללא שום קשר ופרופורציה לערכן הכספי/הכלכלי[25]. התיאוריה מצדיקה הגנה חזקה על נכסים שהם personal.

 

במונחי תיאורית האישיות, בחלוף הזמן הקבוע בדיני החזקה הנוגדת, המקרקעין הופכים אצל הבעלים המקורי לנכס fungible  ואצל המחזיק הנוגד ל- personal, ולכן מוצדק להעביר את הזכות מהבעלים למחזיק הנוגד, וזאת כמובן מעבר לכל שיקול כלכלי. באיזו נקודת זמן בדיוק הופכים המקרקעין מ- personal  ל- fungible  אצל הבעלים, ולהיפך אצל המחזיק, זאת שאלה מוסרית שהתיאוריה לא נותנת הסבר לה.

 

תיאורית האישיות של Radin  לא מספקת הסבר מושלם להצדקת העברת הזכות מהבעלים למחזיק הנוגד. ראשית, היא כאמור לעיל לא נותנת נקודת זמן למעבר סיווג המקרקעין אצל כל צד (הבעלים והמחזיק) מ- fungible  ל- personal . שנית, התיאוריה לא נותנת מענה למקרים בהם הבעלים המקורי אינו אדם אלא ישות משפטית, כגון: מדינה, תאגיד, רשות מקומית וכיו"ב. שלישית, ומה אם הבעלים המקורי יטען כי המקרקעין היו עבורו personal  במשך שנים, גם כאשר לא היתה לו אפשרות לבקר בהם או לדעת על המחזיק הנוגד בדרך אחרת?

 

רביעית, וזו נקודה חשובה, תיאורית האישיות, שלא נותנת שום משקל לשווי הכספי של המקרקעין, אינה מצדיקה מדוע יש להעביר את הזכות במלואה וללא שום פיצוי מהבעלים המקורי למחזיק, דבר העומד בבסיס דיני החזקה הנוגדת. לכל הפחות, היתה תיאוריה כזו,  לדעתי, להצדיק "מכר כפוי" בשווי שוק של המקרקעין מהבעלים המקורי למחזיק, כאשר הבעלים מוענש בכך שכח המיקוח שלו קטן יותר מאחר והוא לא יכול לקבל את המחיר המיטבי שיכול היה לקבל מהמחזיק הנוגד עבור מקרקעין שהפכו עם הזמן ליקרים מבחינת המחזיק הנוגד בשל התייחסותו האישיותית להם, אלא הוא מקבל את שוויים הכלכלי בשוק. ומנגד, המחזיק הנוגד אינו מקבל פרס על פלישתו למקרקעין, והמחיר הנמוך יחסית (לשווי המקרקעין בעיניו הסובייקטיביות) הם הפיצוי עבורו לקשרים שנקשר עם המקרקעין עם הזמן. תיאורית האישיות אינה נותנת הסבר מדוע הבעלים לא זכאי כלל לפיצוי לפי דיני החזקה הנוגדת.

 

לדעתי, פוזנר[26] מלביש את הצדקת תיאורית האישיות בלבוש כלכלי. לפי פוזנר, בחלוף הזמן הקשר של המחזיק הנוגד הופך להיות חזק עד שהוא רואה במקרקעין כשלו (אפילו אם הוא יודע שהוא פולש), ומנגד הבעלים המקורי מאבד את הקשר החזק עם המקרקעין והתועלת שלו מהמקרקעין הופכת להיות קטנה יותר. בנקודת זמן זו, תועלתו של המחזיק הנוגד מהמקרקעין עולה על תועלתו הקטנה יחסית של הבעלים המקורי. המחזיק הנוגד יראה בהוצאת המקרקעין מידיו כירידה בנכסיו, והבעלים רואה בהשארת המקרקעין בידיו כגידול בנכסיו. התועלת המשותפת של שניהם, בהנחה שנכסיהם (להוציא המקרקעין) היא להשאיר את המקרקעין בידי המחזיק הנוגד.

 

על אף הלשון הכלכלית בה משתמש פוזנר, ההיגיון העומד בבסיס הפרשנות של פוזנר הוא מתן ערך-שווי אישי למקרקעין, ולכן החולשות של תיאורית האישיות יהיו תקפות גם לגבי הפרשנות של פוזנר.

3.         התיישנות רוכשת במקרקעי ציבור

 

 

עפ"י המשפט המקובל דיני ההתיישנות הרוכשת לא חלים כנגד המדינה, דהיינו לא ניתן לרכוש זכות בעלות או כל זכות אחרת במקרקעין במקרקעי המדינה (בארה"ב זה מוגבל רק למקרקעי המדינה ולא לרשויות מקומיות) גם אם המחזיק יעמוד בכל התנאים האמורים בסעיף 1.1 לעיל.

 

  1. הוראות הדין

 

מרבית הקרקע בישראל נמצאת בבעלות המדינה. המדינה היא שמעניקה זכות חכירה לדורות (או זכות אחרת נחותה יותר) למחזיק/המשתמש.

 

           

3.1.1    הוראות פרק ח' לחוק המקרקעין והאבחנה בין מקרקעי ציבור למקרקעי ייעוד

 

סעיף 113(א) לחוק המקרקעין קובע כי במקרקעי ייעוד (המוגדרים בהרחבה בסעיף 107 לחוק) לא תחול התיישנות.

 

סעיף 113 (ג) לחוק המקרקעין אינו מאפשר רכישת זיקת הנאה מכח שנים האמורה בסעיף 94 לחוק במקרקעי ציבור (שהגדרתם אף רחבה יותר ממקרקעי ייעוד).

 

סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל קובע איסור גורף של העברת בעלות במקרקעין של המדינה "אם במכר ואם בדרך אחרת", והלכה למעשה סתם את הגולל לאפשרות של התיישנות רוכשת במקרקעי המדינה.

 

 

3.1.2    סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני

 

סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני קבע:

 

"78. עיבד אדם והחזיק בקרקעות מירי[27] ומווקפה במשך עשר שנים, בלי ערעור, הרי שהוכחה זכות-חזקתו, אין נפקא מיניה אם היה בידו שטר בר תוקף מעיקרא או לא היה, ואין רואים את הקרקעות הללו נטושות (מחלול), אלא נותנים בידו שטר טאבו מחודש בחינם."[28]

 

במאמרו ההיסטוריו-משפטי של סנדי קידר - "זמן של רוב , זמן של מיעוט:קרקע, לאום, ודיני ההתיישנות הרוכשת בישראל", מראה קידר כיצד הלכה למעשה נוקזו תביעות לבעלות מקרקעין במקרקעין מסוג "מירי" שהיו בבעלות המדינה לגדריו של סעיף 78 לחוק העותומני, וכיצד יושם הסעיף בצורה ששללה את רכישת זכויות במקרקעין לבני המיעוט הערבי באמצעות טכניקות משפטיות שונות.

 

3.1.3    פס"ד שבלי

           

בע"א 520/89 מ"י נ. עבדאללה אסעד שבלי[29] סתם בית המשפט העליון את הגולל סופית על אפשרות של רכישת זכות במקרקעין מכח התיישנות רוכשת כנגד המדינה כאשר בית המשפט קבע שהטעמים העומדים ביסוד סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני בטלים לאור מגמת המחוקק בסעיף 1 לחוק מקרקעי ישראל.

 

עובדות המקרה היו כלדהלן: המשיבים עתרו לביה"ש המחוזי בנצרת בתביעה להצהיר כי כל אחד מהם הנו הבעלים בקרקע הנמצאת באדמות הכפר שבלי וזאת עקב החזקה ועיבוד של כל אחד מהם בקרקע זו במשך תקופה העולה על עשרים וחמש שנים. בית המשפט המחוזי סבר שהמשיבים החזיקו ועבדו את הקרקע משנת 1944 ואילך[30] עד לשנת 1986 (המועד בו הוגשה העתירה) ולפיכך הציב בפניו את השאלה האם חל סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני, דהיינו: האם המשיבים רכשו זכות קניין בקרקע מכוחו המנחיל של סעיף 78 הנ"ל. ביה"ש המחוזי סבר שסעיף 78 חל גם על מקרקעין מוסדרים מאחר והמשיבים החזיקו ועבדו את הקרקע למעלה מ- 25 שנה משנת 1944 ועד לכניסת חוק המקרקעין לתוקף ביום 1.1.70.[31]

 

בערעור התמקד בית המשפט העליון בשאלה המשפטית הנוגעת ליחס שבין סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל הקובע: "מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא  תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת", לבין סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני.

 

בלשונו של בית המשפט[32], "שתי שאלות עומדות, לדעתי, לדיון בסוגיה שלפנינו. האחת, האם יש לפרש את המילים "ואם בדרך אחרת" שבסעיף 1 לחוק היסוד, כבאות למנוע העברת בעלות רצונית בלבד, של מקרקעי ישראל. אם נשיב כל כך בשלילה, כי אז עולה השאלה השניה, ידו של מי גוברת בהתנגשות שבין סעיף 1 לחוק היסוד, ובין סעיף 78 לחוק, אשר ההתיישנות הקבועה בו היא מהותית, כדרך לרכישת הבעלות בקרקע, ולא דיונית".

 

בית המשפט בוחר לתת פרשנות מרחיבה מאוד לסעיף 1 לחוק יסוד מקרקעי ישראל וסובר "מטרתו הברורה של חוק היסוד היא למנוע העברת הבעלות במקרקעי ישראללידיים פרטיות, בבחינת "והארץ לא תימכר לצמיתות". אם בא חוק היסוד לשרת מטרה זו, על שום מה עלינו ליתן פרשנות מצמצמת, ולומר כי לא נתכוון סעיף זה אלא לאסור העברה רצונית של הבעלות, ולהתיר העברת בעלות שאינה לרצונה של המדינה? והרי מקל וחומר, שאם נאסרה במצוות המחוקק, העברה, חרף רצונה של המדינה לעשות כן, על אחת כמה וכמה שאין מקום להתיר העברת הבעלות הנוגדת את רצונה של המדינה".

 

בית המשפט הסתפק בבחינת לשון המחוקק ולא נכנס לשיקולי מדיניות[33] מדוע בכלל יש לשלול את כוחו המנחיל של סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, ואלו טעמים עיוניים מצדיקים את קביעת המחוקק בהעברות רצוניות ומקל וחומר בהעברות לא רצוניות. בית המשפט מסתפק[34] באמירה קצרה שסעיף 78 הנ"ל הנו ארכאי, ואינו מתאים לשינויים המהותיים במציאות החברתית הכלכלית והמשפטית של ימינו. כן סבר בית המשפט כי אינטרס המדינה שהיה לשלטון התורכי לגבות מעשר מהתוצרת החקלאית[35] עבר מן העולם, ובמקביל גדלה החשיבות שהמדינה מייחסת לזכותה באדמותיה.

 

בית המשפט ער לביקורת של י. גלעד על גישתו אולם הוא מעדיף פרשנות אחרת[36] שרואה לכל היותר טענת הגנה בפני תביעת סילוק ידו של המחזיק מכח התיישנות, קרי: התיישנות דיונית בלבד ולא התיישנות  מנחילה.

 

עם כל הכבוד לפסיקת בית המשפט בענין שבלי, בית המשפט לא נתן הצדקה משכנעת דיה מדוע לא ביטל המחוקק מפורשות את תחולת סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני לו חפץ לשלול את דיני ההתיישנות הרוכשת כנגד המדינה בדומה לביטולם המפורש של סעיפים אחרים בחוק הקרקעות העותומני[37].

 

יתירה מכך, גם אליבא דבית המשפט בענין שבלי, התיישנות מנחילה לא תוכל להעניק זכות בעלות מלאה[38] במקרקעין, אך בהחלט תהיה אפשרות של רכישת זכות במקרקעין שהיא פחותה מבעלות, כגון חכירה לדורות. במילים אחרות, אם המדינה נשארת הבעלים של המקרקעין והיא מעניקה לכל היותר זכות חכירה לדורות, וזו היתה מטרת המחוקק, מדוע שהתיישנות מנחילה לא תעניק זכות חכירה לדורות למחזיק? דוקא במציאות שיצר חוק יסוד מקרקעי ישראל, חשיבותה המעשית של זכות החכירה לדורות היא רבה יותר מזכות הבעלות, שכן בפועל היא נחשבת ל"בעלות" של המחזיק למשך כל תקופת החכירה. אפשרות כזו, כלל לא נוגדת את הוראות חוק היסוד?!

 

לכאורה, פסיקת בית המשפט בענין שבלי סויגה רק ביחס להתיישנות רוכשת כנגד המדינה. אולם קביעת בית המשפט כי סעיף 78 הוא ארכאי ואין לו מקום יותר, מעלה את השאלה האם דיני ההתיישנות הרוכשת בוטלו בפס"ד שבלי גם ביחסים בין שני פרטים?

 

פס"ד שבלי זכה לביקורת קשה של י. גלעד[39] שסבר שבית המשפט הגיע לתוצאה לא רצויה לפיה לא בוטל במפורש סעיף 78 הנ"ל, אלא רק כוחו המנחיל. במאמרו, מצר סנדי קדר על האופן שבו צעד בית המשפט, ומסקנתו היא שהתוצאה המשפטית אליה הגיע בית המשפט לא היתה הכרחית אלא היא תולדה של שיקולים לאומיים-פוליטיים.

 

נקודת המבט של עבודה זו היא שונה. עבודה זו עוסקת בעצם האפשרות להכיר בהתיישנות הרוכשת (מנחילה) ולא מתמקדת בתנאי סעיף 78 (כגון דרישת העיבוד החקלאי) או ברציונל שעמד מול המחוקק העותומני. ככל שראוי להכיר במושג ההתיישנות הרוכשת משיקולי מדיניות, ניתן לדעתי למצוא את הערוצים המשפטיים המתאימים לכך[40].

 

לפיכך, בענין שבלי ראוי היה שבית המשפט ישקול את שיקולי המדיניות בשתי רמות: האחת, האם יש מקום להכיר בכלל בהתיישנות הרוכשת מטעמים של מדיניות משפטית? והשניה, אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, האם יש מקום לשלול את תחולת ההתיישנות הרוכשת, מטעמים של מדיניות משפטית, כנגד המדינה? רק לאחר מתן מענה לשתי השאלות הללו, היה צריך בית המשפט להיזקק ללולינות המשפטית-מילולית שמתחייבת מעימות בין סעיף 78, סעיף 1 לחוק יסוד מקרקעי ישראל ושאר הוראות חוק המקרקעין הרלבנטיות.

 

טענת עבודה זו היא ניתן להצדיק את התוצאה האופרטיבית של פס"ד שבלי ששללה הכרה בהתיישנות רוכשת כנגד המדינה מטעמים של שיקולי מדיניות-עיונית-משפטית, וזאת מבלי להיזקק לגוון הלאומני העולה מחוק יסוד מקרקעי ישראל ומפרשנות בית המשפט לכוונת המחוקק הישראלי. הצדקת התוצאה אליה הגיע בית המשפט משיקולי מדיניות עפ"י התיאוריות הנבחנות בפרק 2 לעיל, גם תוציא, כך אני מקווה, לפחות חלק מהטעם המר שמשאיר סנדי קדר במאמרו, ממנו ניתן להסיק כוונות ברורות של פסיקה חד צדדית כנגד מחזיקים ערבים.

 

בהחלט ייתכן, גם לאור טענת עבודה זו, כי היה מקום לביטול מפורש של סעיף 78, על מנת להימנע מהיזקקות לפרשנות-מילולית שחלקה מלאכותית. אולם ביטול מפורש של סעיף 78[41] לא מחייב את המסקנה שיש לבטל כליל את מוסד ההתיישנות הרוכשת, אלא היה מדרבן את בית המשפט להעמיד בסיס עיוני ראוי יותר לתוצאה האופרטיבית אליה הגיע בענין שבלי. לפיכך, על אף שאני מסכים לחלק המהותי של ביקורתו של גלעד[42] בטענה שאין מקום לביטול התיישנות רוכשת, אינני מסכים עמו כי יש לעשות זאת דוקא ע"י השארת סעיף 78 במתכונתו הקיימת, וראוי לעשות זאת או ע"י עדכון חקיקה מתאים או פרשנות שיפוטית יצירתית[43].

 

           

3.2       ההבחנה בין מקרקעי ציבור המוחזקים בכשירות שלטונית לאלו המוחזקים בכשירות קניינית

 

בתי המשפט בארה"ב הלכו בעקבות הכלל האנגלי Nullum tempus occurit regi (הזמן אינו פועל נגד הריבון) וסרבו להכיר ברכישת זכויות מכח קניין במקרקעין השייכים לריבון. ביחס לרשויות מקומיות (באופן רחב, כולל רשויות שונות הדומות לרשויות מקומיות אך אינן כאלו במלואן) עשו בתי המשפט בארה"ב הבחנה בין מקרקעי רשות מקומית המוחזקים על ידה בכשירותה השלטונית, שלגביהם החילו את הכלל של חסינות הריבון מהתיישנות (בד"כ הדבר הוחל לגבי מקרקעין שהיו מיועדים לשימוש ציבורי) לבין מקרקעין שהוחזקו ע"י הרשות המקומית כבעלת קניין לכל דבר, לגביהם סרבו בתי המשפט להעניק את החסינות מהתיישנות רוכשת.

 

קיימת עמדה אחרת בנושא זה, לפיה יש להעניק חסינות כוללת לכל המקרקעין המוחזקים ע"י רשות מקומית, בדומה לחסינות הריבון[44].

 

אצלנו, לאור ההבחנה שבין מקרקעי ציבור למקרקעי ייעוד לא היו נזקקים בתי המשפט להבחנה שעושים בתי המשפט בארה"ב; ניתן לטעון כי מקרקעי ייעוד המוחזקים ע"י רשות מקומית תחול החסינות מהתיישנות הרוכשת, ואילו במקרקעי ציבור שאינם מקרקעי ייעוד לא תחול החסינות.

 

השאלה שנותרת עדיין במקומה, מדוע בכלל לאפשר חסינות לרשות המקומית מפני התיישנות רוכשת, והאם הרציונלות העומדות בבסיס ההתיישנות הרוכשת מצדיקות את ההבחנה בין שלטון מקומי לריבון, ובין כשירויות שונות של הרשות המקומית.

 

התשובה לשאלה האם יש מקום להבחין בין הכשירויות השונות של הגוף הציבורי (המדינה/רשות מקומית) תיגזר לפי המידה שבה ההצדקות האמורות בפרק 2 יישארו תקפות ביחס לכל אחת מהכשירויות. נקודת המוצא של עבודה זו כי יש מקום להחיל את דיני התיישנות הרוכשת במישור בין הפרטים לאור ההצדקות שנסקרו בהרחבה בפרק 2, ואין מקום להחילה על הגוף הציבורי לאור הניתוח בפרק 4 להלן.

 

מכאן, שבמשטר הקנייני המחיל את דיני ההתיישנות הרוכשת בדרך המוצעת בעבודה זו, יבחן את התנהגות הגוף הציבורי בכל מקרה קונקרטי. אם הגוף הציבורי נוהג במקרקעין הנדונים בדרך דומה, או עפ"י שיקולים דומים המניעים את הפרט, הרי שאין מקום להוציא את תחולת דיני ההתיישנות הרוכשת עליו, בין אם הוא פועל בכשירות שלטונית ובין אם בכשירות קניינית. ואם מניע ההתנהגות של הגוף הציבורי הוא שמירה את האינטרס הציבורי, הרי שיש לשלול את תחולת ההתיישנות הרוכשת לגביו.

 

ניתן לטעון כי היישום המוצע בפסקה הקודמת של דיני ההתיישנות הרוכשת יפגע בודאות טיב הזכות הקניינית. לדעתי, אין בטענה זו ממש. בחינה מהותית של טיב התנהגות הגוף הציבורי, תמנע מהגוף הציבורי אפשרות להסתתר מאחורי "כשירויות שלטוניות" להלכה, ומנגד תבהיר למחזיקים-בנגד בכח שהם לא יזכו לשום זכות קניין מקום שהאינטרס הציבורי בקרקע חשוב דיו. יתירה מכך, הדבר יביא ליותר שוויון מהותי ביישום דיני ההתיישנות הרוכשת על המדינה, כאשר היא תיבחן על פי מעשיה בפועל ולא עפ"י הצהרותיה או מעצם היותה המדינה.

 

למרות זאת, הנני מסכים כי במרבית המקרים בהם פועל גוף ציבורי בכשירותו הקניינית התנהגותו ומערכת שיקוליו תהיה בדומה לזו של הפרט, וכשהוא פועל בכשירותו השלטונית התנהגותו מונעת יותר מהאינטרס הציבורי. אולם כאמור לעיל, סבורני שיש מקום לבחינה מהותית של טיב ההתנהגות ולא להסתפק בסיווג טכני של טיב הכשירות[45] בה פועל הגוף הציבורי.

 

 

3.3       היש מקום להבחנה בין מקרקעי המדינה למקרקעין של רשויות מקומיות או רשויות ציבוריות אחרות?

 

 

סעיף 107 לחוק המקרקעין מגדיר בהגדרה רחבה מאוד מהם מקרקעי ציבור:

 

"מקרקעי ציבור" - מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק-יסוד : מקרקעי ישראל, ומקרקעין של רשות מקומית או של תאגיד שהוקם על ידי חיקוק;

 

סעיף 107 לחוק המקרקעין אינו עושה הבחנה בין מקרקעין בבעלות המדינה למקרקעין המוחזקים ע"י רשות מקומית.

 

 

מעבר להגדרות סעיף 107 לחוק המקרקעין, השאלה שאנו צריכים להציב הנה האם ההצדקות להתיישנות הרוכשת יעשו הבחנה בין מקרקעי המדינה למקרקעי מקומית או רשות ציבורית אחרת.

 

לדעתי, ככל שניתן לסייג את ההצדקות להתיישנות הרוכשת ביחס למקרקעי המדינה, סייגים אלו ינבעו מאופיו הציבורי של המחזיק והיותו נאמן על שמירת האינטרס הציבורי, ולפיכך אין מקום להבחנה בין מקרקעי המדינה למקרקעי רשות מקומית או רשות ציבורית אחרת. לפיכך, מחד מוצדקת ההגדרה הרחבה של סעיף 107 לחוק המקרקעין, ומנגד הגדרה זו הנה טכנית-ארגונית ולא מהותית[46].

 

ההגדרה הקיימת, בשל היותה הגדרה טכנית-פורמלית יוצרת מס' בעיות. מחד, הסיפא של ההגדרה כוללת גם כל "תאגיד שהוקם על ידי חיקוק", וזה יכול לכלול גם תאגיד פרטי שהוקם לפי חוק החברות, גם אם לתאגיד זה אין כל מאפיין ציבורי המצדיק את ההגנות שנותן חוק המקרקעין למקרקעי ציבור[47]. מנגד, לא ניתן לכלול תחת הגדרה זו מקרקעין של גופים ציבוריים או מעין ציבוריים שלא ייכנסו תחת הגדרת תאגיד עפ"י חיקוק אלא אם נרחיב את פרשנות המילה תאגיד באופן מלאכותי, כגון: עמותות, או גופים ציבוריים לא מאוגדים וכו'.

 

לדעתי, ההבחנה הראויה צריכה להיות לפי מהותו של בעל הזכות ולא סיווגו. יהיו גופים או אורגנים שמאפייניהם הציבוריים הם בולטים, מוגדרים מכח החוק גלויים לעין, כגון: המדינה, רשות מקומית, חברות ציבוריות וכיו"ב. יהיו גופים, שאף אם יהיו מבחינה חוקית גופים פרטיים, בין אם הם תאגיד ובין אם לאו, בשל גודלם או גודל/סוג הקרקע בה הם מחזיקים או בשל אופי פעילותם, במידה והמשפט המנהלי מחיל עליהם חובות מסוימים מתחום המשפט הציבורי והמנהלי, שמקורן בהיותם של גופים אלו מעין נאמנים, במפורש או במשתמע, של אינטרס הציבור הרחב, יש להחיל עליהם, בדרך היקש או בדרך אחרת, את שלילת דיני ההתיישנות הרוכשת ביחס למקרקעי ציבור.

 

בשל ההבחנה המהותית שאני עושה לעיל, הדיון בפרק 4 להלן יהיה ביחס למקרקעי ציבור בהגדרה המהותית הרחבה המוצעת לעיל.

 

 

4.       האם ההצדקות להתיישנות רוכשת תקפות גם למקרקעי הציבור?

 

הטענה היא שבמרבית המקרים, הטעמים אותם בחננו בהרחבה בפרק 2 לעיל לא יעמדו לגבי מקרקעי הציבור ולכן אין מקום להכיר בהתיישנות רוכשת בקרקע ציבורית. אולם במקרים בהם יעמדו טעמים אלו, לאור בדיקה מהותית של התנהגות הגוף הציבורי כפי שמוצע בסעיף 3.2 לעיל, לא צריך להירתע בהכרה בזכות קניין בקרקע ציבורית.

 

במסגרת פרק זה איני נזקק לטיב הזכות הנרכשת: בעלות או חכירה לדורות או זכות אחרת שתסווג עפ"י הזכויות המוכרות בחוק המקרקעין או שתהא מיוחדת.

 

כאשר באים לבחון את ההצדקות לחסינות מקרקעי הציבור מהתיישנות רוכשת צריך לבדוק שני אספקטים עיקריים:

 

  1. קרקע הציבור האם יש משהו מיוחד במקרקעי הציבור שמצדיק חסינות מהתיישנות רוכשת?

 

ב.         הבעלים הציבורי האם יש משהו מיוחד בעובדה שהבעלים של הקרקע הוא ציבורי (מדינה/רשות מקומית/גוף ציבורי) שמצדיק את החסינות מהתיישנות רוכשת? האם בעצם התנהלותו השונה של הגוף הציבורי מצדיקה את החסינות הנ"ל?

 

 

מישור נוסף שראוי לבחון אותו הוא מידת החסינות של מקרקעי הציבור מהתיישנות רוכשת בכל אחד מהמצבים שפורטו בסעיף 1.1 לעיל. כאן אנסה לטעון, כי ביחס למקרקעי ציבור, הטיפוס הנפוץ הוא הסגת גבול עוינת (HE), ועל אף שדיני ההתיישנות הרוכשת לא אמורים לשקול את כוונת המחזיק-הנוגד, ביישומם לגבי מקרקעי הציבור יש לתת לכך משקל מסוים. מנגד, ייתכן בשני המצבים האחרים CT ו- Bd  יכול שההצדקות לחסינות המדינה יהיו חלשות יותר.

 

 

תוצאת הניתוח המורכב לעיל לא חייבת להיות חסינות מוחלטת בכל תנאי של מקרקעי הציבור[48]. בהחלט סביר יהא להסיק כי חסינות המדינה תהא מוגבלת ונגזרת מטיב התנהגותה ביחס למקרקעין וסוג ההתיישנות הרוכשת.

 

מניתוחן של ההצדקות לחסינות הקרקע הציבורית מפני התיישנות רוכשת יש לגזור את קני המידה על פיהם על בית המשפט לפסוק במקרה המובא בפניו, קני מידה אובייקטיביים וידועים מראש, לגבי סוגי קרקע ציבורית שלגביה ההצדקות אינן תקפות.

 

 

4.1       הצדקות התיאוריה הכלכלית והעדר שיקולי הרתעה

 

4.1.1  עידוד הגוף הציבורי לשימוש מועיל?

 

כפי שנסקר בהרחבה בפרק 2.1 לעיל, אחת ההצדקות המרכזיות להתיישנות הרוכשת היא עידוד לשימוש המועיל במקרקעין מצד הבעלים, המונע לכך מחשש אובדן הזכות לטובת מחזיק-נוגד פוטנציאלי.

 

האם חשש מאובדן זכות בקרקע מניע גם את הגוף הציבורי? לדעתי, מאחר והגוף הציבורי נשלט ע"י נבחרי ציבור, וכאשר יש הפרדה בין הבעלות לבין השליטה, המניע של נבחרי הציבור יכול להיות מורכב ושונה מזה של הבעלים הפרטי.

 

 נבחר הציבור, היודע שהוא נמצא בתפקידו לתקופת זמן מוגבלת, שיכולה להיות קצרה מאוד יחסית לתקופת ההתיישנות הרוכשת[49] עשוי לתת משקל מועט לחשש מאובדן הזכות לקרקע הציבורית, ועלול לבכר את השארת "התפוח הלוהט" לבאים אחריו, מאשר להתעמת משפטית או ציבורית עם מחזיקים-נוגדים בקרקע הציבורית, דבר שעלול לגרום לו נזק אלקטורלי-פוליטי בטווח הקצר. לעומת זאת, הבעלים הפרטי נשאר תמיד בעל הקרקע, ולפיכך באופן בלתי תלוי בתקופת ההתיישנות הרוכשת, החשש אצלו מאובדן הזכות הנו תמידי ורציף.

 

ניתן לטעון בתשובה לטיעון דלעיל, כי לפחות לגבי נבחרי ציבור שבתקופת כהונתם "מבשילה" זכות המחזיק הנוגד מכח התיישנות הרוכשת[50], עשויים להיות מדורבנים מחשש לאובדן הזכות להשתמש במקרקעין או לפחות לפעול לסילוקו של המחזיק-הנוגד מהחשש שהם עשויים להיתפס כאחראים לנזק שנגרם לציבור עקב מחדלם. גם במצב זה לא בטוח שנבחר הציבור יעדיף את הדאגה לאינטרס הציבורי והעימות עם המחזיק הנוגד מאשר לנסות ולגלגל את האשמה לאובדן הזכות הציבורית על כתפיהם של קודמיו לתפקיד.

ישנה דעה אחרת הסוברת כי נבחר ציבור, בדומה למנהלים בכירים של פירמות פרטיות גדולות עשוי לשלם בכיסאו במידה והציבור (בדומה לבעלי המניות בפירמה) יגלה כי בתקופת כהונתו איבד הציבור מקרקעין רבים לטובת מחזיקים נוגדים. חשש זה, הקיים לגבי פירמות פרטיות, תקף גם לנבחרי ציבור[51]. לביסוס טענתו, משווה וולטר בין התאגידים הפרטיים הגדולים בארה"ב המחזיקים בעתודות קרקע גדולות לצרכים שונים[52] לבין המדינה או גוף ציבורי. עם כל הכבוד, דעה זו לא נראית לי. ראשית, משום שבמציאות הישראלית אין תאגידים דומים המחזיקים עתודות קרקע גדולות לשימושים שונים, כאשר מטרתם של תאגידים אלו היא השאת רווחים לטובת בעלי המניות. שנית, טיעון זה של וולטר נסמך בעיקר על התרבות הפוליטית-חברתית של מבנה השלטון בארה"ב. בתרבות הפוליטית הישראלית, נבחרי ציבור אינם מוסרים דין וחשבון על פעולותיהם ובודאי שאינם משלמים בכיסאותיהם על מחדלים רבים, ואף חמורים יותר מהסוג של אובדן זכות לטובת מחזיק-נוגד. ושלישית, הטיעון של וולטר לא יחזיק במקומות בהם נהוג civil-service  שהם פקידי המדינה המנהלים באופן שוטף את עניני הציבור ונכסיו, ולפקידים אלו, אין כפיפות ישירה לבוחריהם, והם נשארים במקומות עבודתם גם עם שינוי נבחרי הציבור.

 

יתירה מכך, גם אם נניח שהחשש של הגוף הציבורי מאובדן הזכות יניע אותו לעשות שימוש במקרקעין, או למצער לפקח עליו מפני השתלטות של מחזיקים נוגדים, כלל לא בטוח שהתוצאה תהיה יעילה כלכלית מבחינת הציבור. ראשית, הגוף הציבורי יכול ליזום שימוש מלאכותי במקרקעין שהוא אינו בהכרח מועיל. ניתן להשיב על כך, שכל שימוש, אף אם הוא מלאכותי, הוא מועיל יותר מאי שימוש כלל, אולם לעיתים אנו-הציבור נבקש שהשלטון שצריך להיות אמון על הדאגה גם לעתיד הרחוק (של ילדינו ונכדינו) ישאיר בידו עתודות קרקע לצרכים שונים, ולא יאלץ לעשות שימוש כלשהוא במקרקעין רק בגלל כלל משפטי[53].

 

וולטר עומד על דעתו[54], כי החשש מאובדן הזכות לטובת המחזיקים הנוגדים יניע את הגוף הציבורי להשתמש במקרקעין לשימושים ציבוריים שאין בהם פגיעה באפשרויות ניצול המקרקעין לטווח הארוך, כגון: שימוש כפרקים, גנים ציבוריים וכיו"ב, ושימוש זה אינו מלאכותי. טענה זו אינה משכנעת דיה לטעמי. ראשית, מאחר וגם אם אפשרות כזו קיימת, היא תהיה תקפה רק לגבי מקרקעין המצויים בקרבת ריכוזי אוכלוסיה או באזורים בהם הציבור נוהג לבלות. לגבי מקרקעין הרחוקים מאוד מעין הציבור, אפשרויות כאלו היא קטנות יותר, ובודאי שהסיכון לאובדן הזכות במקרקעין יהיה גדול יותר ככל שתקופת ההתיישנות הנדרשת היא קצרה יותר. נסיבות כאלו, שקרובות יותר לנסיבות של פס"ד שבלי לגבי מקרקעין פתוחים, הם המטרידים יותר, שכן סביר יותר להניח כי מקרקעין הסמוכים לעין הציבור יהיו בשימוש הציבור גם אם הרשות לא הועידה אותו מלכתחילה למטרה מסוימת, ובכך תישלל החזקה הנוגדת הבלעדית האפשרית, או שתהיה לגביהם רמת פיקוח מינימלית מצד הגוף הציבורי[55].

 

שנית, אנו מאלצים את הגוף הציבורי להוציא עלויות פיקוח, העלולות להיות גבוהות מאוד בשטחים פתוחים וגדולים, עלויות שיוצאו מקופת הציבור. לכך, משיב וולטר[56] שהפיקוח לא חייב להיות הדוק, אלא מזערי ושטחי יחסית בשביל לשלול את החזקה הנוגדת במקרקעין. תשובתי לטיעונו של וולטר, כי כאשר מדובר בהתיישנות רוכשת מסוג HE , כל סוג של פיקוח כרוך בעלויות, שאין כל הצדקה להעמיסן על קופת הציבור רק על מנת לתת "פרס" של זכות במקרקעין למשתלט העוין.

 

 

המסקנה המתבקשת היא כי לפחות לגבי התיישנות רוכשת מסוג HE  התוצאה של עידוד הגוף השלטוני לשימוש מועיל יותר היא סבירה פחות, ואף אם עידוד מסוים כזה קיים, אין לציבור אינטרס כלכלי שתופעל מערכת פיקוח גדולה ויקרה, ומבחינת הציבור "זול" יותר שלא להחיל את דיני ההתיישנות הרוכשת על מקרקעיו מלשאת ב"תועלת" לציבור[57] של שימוש המחזיקים-הנוגדים במקרקעין. מאחר והתיישנות רוכשת ביחס למקרקעי ציבור תהיה פעמים רבות מסוג HE, עלויות הפיקוח על שטחים פתוחים וגדולים יכולות להיות יקרות מאוד[58].

 

גם הטיעון של הענשת הבעלים המקורי על אי שימוש מועיל לא נראה תקף לגבי הציבור. האם הציבור מעניש את עצמו על מחדלי נבחריו לעשות שימוש מועיל במקרקעין? וכי הציבור הסמיך את נבחריו לבצע מחדלים משפטיים? מדוע שהציבור ישלם באובדן זכויות במקרקעין על מחדלים של נבחריו בתקופה מסוימת?

 

 

4.1.2  סכסוכי גבול עם מקרקעי הרשות הציבורית

 

הטיעונים בפסקה הקודמת יהיו חזקים יותר לגבי התיישנות מסוג HE. בהתיישנות מסוג BD , בייחוד כאשר הם קורים לגבי מקרקעין במרכזי הערים או באזורים מאוכלסים, כוחם של הטיעונים נחלש.

 

אסביר. נניח שא' הבונה בשטחו חורג מקו הגבול ופולש, בין במתכוון ובין שלא במתכוון, למקרקעין הסמוכים שהנם ציבוריים. במקרים מסוג כזה, לטענתי, יקשה לא' לרכוש חזקה נוגדת וזאת משום שבמסגרת בקשתו להיתר בניה והליכי הפיקוח עליה במילא נעשה פיקוח של הרשות הציבורית על מקרקעי א', אופן הבניה והאם חרג מקו הגבול או לא. במרבית המקרים, בודאי לגבי מקרקעין המצויים באזורי ביקוש ומקרקעין יקרים, נציגי הרשות הציבורית יפעילו את סמכויותיהם עפ"י חוקי התכנון והבניה וינקטו הליכים משפטיים כנגד א', כגון: צו הריסה מנהלי, אישום פלילי וכיו"ב, או למצער, בהנחה שהסטייה מקו הגבול אינה כה משמעותית מבחינת נציגי הציבור, הם יבכרו להיכנס עם א' למשא ומתן לפיצוי הרשות על החריגה מקו הגבול, וביצוע השינויים המתאימים.

 

לדעתי, הניתוח הכלכלי שהוצג בסעיף 2.1.5 לעיל לא יהיה הכרחי בסכסוכי גבול עם הרשות ממספר טעמים. ראשית, אין חשש שהרשות תשקיע מאמצים מיותרים לגלות טעויות גבול מתוך מטרה לסחוט דמי שכירות ex-post  גבוהים מא' שחרג לשטחה. מאמצים אלו בודאי נעשים כדבר שבשגרה במסגרת הליכי הפיקוח מכח חוק התכנון והבניה שהרשות אמונה עליו, ומבחינת הרשות הוצאות אלו יוצאו בלאו הכי. שנית, גם במקרה שבו הרשות תגלה את החריגה בחלוף זמן רב, החובות המוטלות על הרשות הציבורית מכח המשפט המנהלי יסייגו את הכוח הסחטני שלה כלפי מסיג הגבול, ממנו חששנו ביחסים שבין הפרטים בניתוח האמור בסעיף 2.1.5 לעיל. ושלישית, במשטר קנייני שלא מכיר בהתיישנות רוכשת כלפי הרשות הציבורית, א' הפולש לשטח הציבורי בבנייתו יתומרץ לבדוק היטב ex-ante שלא תהיינה חריגות לשטח הציבורי.

 

עדיין ניתן להקשות ולטעון לגבי מקרים בהם הרשות טעתה בתם לב ביחס לקו הגבול, כגון שהיתה טעות במפת המדידה או טעות אחרת, או אפילו התרשלה במילוי חובות הפיקוח על הבניה, מדוע שא' לא יקבל חזקה נוגדת כאשר נזקו עלה עם הזמן והשקעותיו במקרקעין עלו? לדעתי, תשובה לכך אפשר למצוא בעובדה שהניתוח בסעיף 2.1.5 מתמקד בצורך למנוע מב' להמתין בכוונה תחילה לעליה בהשקעותיו של א' במקרקעין על מנת להגדיל את כח הסחיטה שלו לדמי שכירות כלפי א', ואילו במקרה כאן אין מקום לייחס לרשות כוונה תחילה של השתהות מתוך מטרה להגדיל את כח הסחיטה שלה וזאת מאחר וענינה במקרקעין הציבורי יכול שיחרוג הרבה מעבר לשווי דמי השכירות שהיתה יכולה לקבל. כמו כן, בניתוח שבפרק 2.1.5 לא ייחסנו רשלנות לב' בפיקוח, ואילו כאן התרשלות פקיד של רשות ציבורית, שלעיתים יכולה להיות מכוונת[59], לא תשיג ex-ante  את התוצאה הרצויה של התנהגות יעילה כלכלית מצד הרשות, בייחוד כאשר לא יאפשרו לרשות להפעיל כח סחיטה כלכלי לא הוגן כלפי א' הפולש למקרקעין.

 

יתירה מכך, גם אם יטען הטוען כי הרשות הציבורית תהא רשאית, משיקולים כלכליים שלה בדומה לב' הפרט שבפרק 2.1.5, להפעיל כח סחטני כלפי א' שחרג משטחו, עדיין תהיה קושיה של מדיניות משפטית-ציבורית ראויה, האם היינו הציבור רוצים שהרשות תנהג בכל אחד מאיתנו שחרג בטעות ובתם לב לשטח הציבורי, שאנו הציבור "בעלי המניות", בצורה סחטנית בדומה לניתוח שהוצג בפרק 2.1.5. נראה לי שהתשובה לכך היא לא, ולפיכך ביחס לרשות הציבורית הניתוח של 2.1.5 לעיל חלש יותר.

4.1.3  הקטנת עלויות עסקה והסרת אי ודאות

 

עמדנו על כך[60] שהתיישנות רוכשת מגדילה את הודאות של הקונה הפוטנציאלי ומקטינה את עלויות העסקה של הצדדים, ככל שביטחונו של הקונה לגבי זכותו של הבעלים-המוכר בנכס גדל יותר כפונקציה של משך החזקתו בנכס. טיעון זה נחלש ביחס לרשות הציבורית.

 

הצדדים הקונה הפוטנציאלי מהמוכר-המחזיק-הנוגד בודאי יבדוק אצל הרשויות מיהם הבעלים הרשום של הנכס. הבדיקות אצל הרשויות במילא נעשות כחלק מהבדיקות של העסקה. אם הרישומים אל הרשויות מעידים על בעלות ציבורית, הקונה לא יצטרך לשקלל את הסיכון שיצוץ בעלים נוסף שיטען לזכות בנכס. לפיכך, עלויות העסקה לא קטנות, ויכול אף שלהיפך. דווקא העובדה שהבעלים הרשום הם המדינה/גוף ציבורי, החשש של הקונה הפוטנציאלי יכול לגדול יותר, שכן אז הוא מתבסס רק על החזקה של המוכר, ולא תמיד הוא יוכל לדעת ולבדוק באיזו מידה הרשות פיקחה על הנכס, והאם חזקת המוכר התגבשה לכדי זכות, כגון: האם נשלחה למוכר-החזיק-הנוגד התראה ממשרד ממשלתי על אי זכותו למקרקעין והוא העלים מידע זה מהקונה, דבר שיכול לשלול את החזקה הנוגדת של המוכר.

 

במילים אחרות, מאחר ויכולים להיות ריבוי גופים שלטוניים המטפלים במקרקעין מסוימים, כל אחד מזווית שלו ולצרכים שלו, חזקת המוכר במקרקעין לא מקטינה את הודאות, והקונה ייאלץ להסתמך בעיקר על המרשם של המקרקעין שם הוא יגלה כי המקרקעין הם ציבוריים. גם טיב הבדיקות היקפן ועלותם לא יקטנו ואולי יגדלו, לאחר שהקונה ייאלץ לבדוק את מצב המקרקעין ומה בדיוק עשתה כל רשות בהם, מול הרבה זרועות של הגוף השלטוני, כגון: תוכנית מתאר מקומית, משרד איכות הסביבה, תוכנית מתאר ארצית ועוד, החלטות ממשלה, שר אחראי וכיו"ב אין ספור גופים שלטוניים.

 

תשובתי כאן תהיה חלשה יותר ביחס להתיישנות מסוג CT, כאשר המוכר-מחזיק-נוגד נרשם בטעות כבעלים של המקרקעין, ובדיעבד התברר כי המקרקעין שייכים לגוף ציבורי, אולם גם כאן אי הכרה בהתיישנות רוכשת כלפי הרשות תקטין את אפשרות הטעות ותקטין את הסיכון לקונה הפוטנציאלי לרכישת מקרקעין ממוכר-מחזיק-נוגד שאינו זכאי לכך. אדגים. נניח שחלים דיני ההתיישנות הרוכשת כלפי הרשות, וא' טוען לזכות בעלים על מקרקעין מסוימים מכח חזקה-נוגדת. כעת מבקש ב' לקנות מא' את המקרקעין, ומתברר בדיעבד כי א' אינו זכאי לזכות בעלים מכח חזקה נוגדת משום תרמית של א', או שהתברר כי חזקתו לא היתה נוגדת כלל, או שהתברר בדיעבד שהיתה זרוע שלטונית שהתנגדה להחזקתו. במצב כזה, הכרה בחזקה נוגדת של א' במקרקעין מגדילה מאוד את הסיכון של ב' ברכישת המקרקעין, עד כדי איון העסקה.

 

לסיכום פרק זה, בשל טיבו של הגוף השלטוני וריבוי זרועותיו, ההצדקות והניתוחים הכלכליים שהוצגו בפרק 2.1 לעיל לא יהיו תקפים, בודאי שלא באותה מידה, במישור היחסים שבין הפרט-המחזיק-הנוגד לבעלי המקרקעין הציבורי. לא תושג הרתעה יעילה של הגוף הציבורי ולא יושג תמרוץ הגוף הציבורי לשימוש מועיל במקרקעין, גם תחת ההנחה שיש לעשות שימוש בכל המקרקעין הציבורי כל הזמן ע"י הגוף הציבורי. האינטרסים המכווינים את הגוף הציבורי, והעובדה שבמסגרתו פועלים אנשים וגופים רבים המתחלפים מעת לעת, לא מתעלים את התנהגות הגוף הציבורי ליעילות כלכלית רציפה, ואותו חשש מאובדן זכות במקרקעין העומד בסיס ההרתעה וההנעה לשימוש מועיל, לא רק שאינו קיים, אלא גם ישנו חשש הפוך לשימוש מניפולטיבי בו ע"י אנשים מסוימים בגוף השלטוני. לפיכך, התיאוריה הכלכלית לא תוכל להצדיק את החלת ההתיישנות הרוכשת על מקרקעי ציבור באותה מידה שהיא מצליחה לעשות כן לגבי מקרקעין פרטיים.

           

4.2     הצדקות תיאורית ההסתמכות

 

באיזו מידה תיאורית ההסתמכות תצדיק חסינות הגוף הציבורי מהתיישנות רוכשת? בפרק 2.2 לעיל עמדתי על כך שתיאורית ההסתמכות מתקשה להצדיק כליל את מוסד ההתיישנות הרוכשת, ומקל וחומר שיקשה עליה להצדיק את ההכרה במוסד ההתיישנות הרוכשת במקרקעין ציבוריים.

 

פסיקת בתי המשפט[61] שביקשה לשלול התיישנות רוכשת במקרקעי ציבור עשתה שימוש בטיעונים דומים לאלו של תיאורית ההסתמכות. בתי המשפט סברו שמאחר ולכל אחד מהציבור יש חלק במקרקעי הציבור[62], וכך גם לטוען להיות מחזיק-הנוגד, הרי שכל עוד הרשות הציבורית לא מחתה בפועל על השימוש של הטוען להיות מחזיק-נוגד, הרי שימושו נעשה בהסכמה או למצער ב"הסכמה שבשתיקה" של הרשות הציבורית, ולפיכך הוא כלל אינו יכול להיות מחזיק-נוגד. יתירה מכך, הטענה היא שכל אחד מאיתנו הוא בר רשות מעיקרא בקרקע הציבורית אלא אם הרשות הציבורית מחתה בפועל, וזאת מכח היות כל אחד מאיתנו חלק מהציבור.

 

לדעתי, טיעון זה כלל לא משכנע. נניח שהיינו שואלים כל אחד מהציבור[63] מראש אם הוא היה מסכים לכלל קנייני לפיו כל אחד יהא רשאי להשתמש במקרקעי ציבור כאוות נפשו כל עוד הרשות הציבורית לא מחתה בפועל, האם הייתה לכך הסכמה רחבה? לדעתי, סביר יותר שלא, מהטעם הפשוט שלא היינו רוצים לתת "פרסים" של זכויות קניין במקרקעי ציבור רק בגלל שהרשות הציבורית לא הספיקה או חדלה מלמחות במועד, ואף היינו חוששים מאנרכיה לגבי השימוש בקרקע הציבורית. יתירה מכך, גם אם יש לי רשות שימוש, היא בודאי כוללת בחובה שימוש מוגבל ביותר שלא יתגבש לעולם כדי זכות במקרקעין.

 

אליבא דתיאוריית ההסתמכות, אין זה מוסרי וצודק שהבעלים הציבורי יאפשר למחזיק-נוגד בפוטנציה ליצור יחסי תלות גדלים והולכים עם הזמן, כאשר בנקודת זמן מסוימת הבעלים הציבורי "יחתוך" בבת אחת את כל הציפיות שנוצרו אצל המחזיק הנוגד ע"י דרישה לסילוקו מהמקרקעין, ולכן בחלוף הזמן הקבוע בדיני ההתיישנות הרוכשת מוצדק להעביר את הבעלות מהציבור למחזיק-הנוגד. כאמור בפרק 2.2 לעיל הסבר זה אינו משכנע מדוע בכלל יש להכיר בהתיישנות רוכשת, אולם בהקשר של מקרקעי הציבור, עשוי להיות לו משמעות גדולה יותר, מעצם העובדה שמדובר בגוף שלטוני.

 

ניתן ורצוי לצפות מהרשות הציבורית שלא תיתן למחזיקים-נוגדים בכח לפתח הסתמכות על המקרקעין שלה וכן ציפיות שונות ביחס להם. לדעתי, הייתי דורש אחריות גדולה יותר מהרשות הציבורית בכל הקשור לביצוען של פעולות שיבהירו למחזיקים-נוגדים בכח שאין להם, ולא צריך להיות להם, בסיס להסתמכותם על המקרקעין. הייתי מצדיק זאת, אף במחיר של עלות מסוימת (כגון: פרסום מודעה בעיתונות מקומית, משלוח מכתבי התראה וכו') אבל לא מן הטעם של חשש אובדן הקרקע עליו עמדנו בפרק הקודם, אלא מטעמים של חובת ההגינות שאנו מצפים מרשות ציבורית ביחסיה עם האזרח. הייתי מצפה שרשות ציבורית, שבדרך כלל כוחה רב יותר ומשאביה גדולים יותר, לא תעמוד באפס מעשה מול מחזיקים-נוגדים בכח, תוך הסתמכות מצדה על כלל קנייני ששולל התיישנות רוכשת במקרקעיה, ולא תאפשר לאותם מחזיקים לטעון "להסתמכות" על שתיקתה.

 

אבל חובת ההגינות הראויה ורמת ההתנהגות בפועל של הרשות הציבורית, שיכולה להשתנות מעת לעת, כתלות בנבחרי הציבור המכהנים באותה עת ברשות הציבורית, חובה שמקורה במשפט המנהלי-ציבורי-אתי לא יכולה להצדיק הענשת הציבור באובדן קנינו. ניתן להקשות ולטעון כי ככל שאנו רוצים להכווין את התנהגות הרשות הציבורית ע"י עידודה לנהוג בהגינות ולמחות במועד כנגד המחזיקים הנוגדים, הסנקציה של אובדן הזכות יעילה, אולם טיעון זה לובש גוון כלכלי שעליו דנתי בפרק הקודם והצבעתי על חולשתו ביחס לרשות הציבורית.

 

ניתן אולי להצדיק את סוג מסוים של הסתמכות כאשר מדובר בהתיישנות רוכשת מסוג BD, כאשר כל הנתונים מצויים בידי הרשות הציבורית, כגון: כאשר מפקחי בניה מטעם הרשות בודקים את השטח, ואף יודעים על חריגות הבניה, ובכל אופן לא עושים דבר, ניתן לאמר שהמחזיק הנוגד הסתמך על אי-פעולת הרשות. טיעון זה, ביסודו עומדת פרשנות של אי פעולת הרשות כמעין "הסכמה שבשתיקה" וכבר הראיתי בפרק 2.2 לעיל כי טיעון ההסכמה שבשתיקה הוא ביסודו מנוגד לדרישת הניגוד (התנאי החמישי) של דיני התיישנות הרוכשת.

 

במקרים של טעות בתם לב לגבי מיקום הגבול או בהתיישנות מסוג CT  תיאוריית ההסתמכות כלל לא תעמוד, וזאת מהטעם שאין הסתמכות של המחזיק-הנוגד על התנהגות/מחדל התנהגותי של הרשות הציבורית. המחזיק-הנוגד מאמין בתם לב כי הוא בעל הזכות האמיתית והוא מסתמך על זכותו שלו, ולא על זכות של הרשות הציבורית. טיעון זה אינו מיוחד לרשות הציבורית.

 

בהתיישנות רוכשת מסוג HE, מדוע בכלל יש להכיר בהסתמכות של פולש במתכוון למקרקעין? כפי שעמדתי בפרק 2.2 לעיל, במקרים אלו, יהיה כאן סוג של ענישה של הרשות הציבורית באובדן מקרקעיה יותר מהגנה על הסתמכות, ומאחר וכבר הראיתי בפרק הקודם ששיקולי הרתעה אינם תקפים כלפי הרשות הציבורית, לפחות לא באותה מידה כמו ביחס לפרט, הרי שאין מקום להכיר בהתיישנות רוכשת מסוג HE  במקרקעי הציבוריים.

 

ההסתמכות שעליה מדברת תיאוריית ההסתמכות יש לה יסודות כלכליים[64]. לכל היותר, תוכל להצדיק תיאוריית ההסתמכות פיצוי כספי למחזיק-הנוגד ועריכת חשבון בינו לבין הרשות הציבורית[65]. את אותה הסתמכות יש לפרוט לפרטים ספיציפיים ולראות האם ביסודה עומדים שיקולים כלכליים, ואם כן יש לבחון האם יש בכוחם להצדיק אובדן זכות במקרקעין לטובת המחזיק-הנוגד, סנקציה קשה מאוד לרשות הציבורית. אולם, כאמור בפרק הקודם, שיקולים כלכליים לא יכולים להצדיק רכישת זכות במקרקעי ציבור מכח התיישנות. החשש הגדול בהכרה בהסתמכות, בייחוד בהתיישנות מסוג HE, הוא מפלישה מכוונת למקרקעי ציבור ושחיתות שלטונית עליהם אני עומד להלן, ובמאזן בין הסתמכות היחיד תם הלב לחששות הנ"ל, האינטרס הציבורי מחייב לשלול אפשרות הסתמכות במקרקעי ציבור[66].

 

מהניתוח דלעיל עולה כי טיעוני תיאוריית ההסתמכות מתקשים, לדעתי, להצדיק הכרה בדיני ההתיישנות הרוכשת בכלל, והם אינם משכנעים ביחס להתיישנות רוכשת במקרקעי הציבור בפרט.

 

 

  1. הצדקות תיאוריית האישיות

 

עמדתי בפרק 2.3 לעיל על חולשתה של תיאוריית האישיות להצדיק התיישנות רוכשת בכלל[67]. בהקשר של התיישנות רוכשת במקרקעי ציבור מקבלים קשיי התיאורייה מימד ועוצמה חזקים יותר.

 

כפי שכבר אוזכר בפרק 2.3 לעיל, לא תוכל תיאוריית האישיות המתבססת על שינוי בחלוף הזמן של יחס האדם לנכס מ- fungible  ל personal  ולהיפך, להראות כיצד ניתן לבסס את סוג היחס של הרשות הציבורית לנכס מסוים, האם הוא יהיה אצלה מעין נכס pesonal  או שמא רק fungible  כאשר ההנחה היא שאם הקרקע הציבורית היא fungible  ניתן להצדיק את ההתיישנות הרוכשת במקרקעין אלו.

 

ניתן לטעון כי רשות ציבורית לא יכולה להעלות טענות מסוג personhood  מעצם היותה גוף משפטי לא אנושי, ולפיכך אין לגוף כזה אפשרות לפתח יחס personal  ורגשות ביחס לנכס מוחשי כלשהוא בדומה לאדם. עפ"י טיעון זה, לעולם יהא יחסו של גוף לא אנושי, והרשות הציבורית בכלל זה, יחס fungible, ולפיכך לא צריכה להיות חסינות לקרקע הציבורית מדיני ההתיישנות הרוכשת.

 

טיעון זה, ככל שהוא יכול להראות משכנע בקריאה ראשונית, אינו בהכרח נכון. עמים ומדינות שונות מעלים טענות לזכות בעלות לקרקע מסוימת על סמך יחסם של בני האומה בכללותה לקרקע מסוימת, יחס שהוא תוצאה של זיקה וקשר היסטוריים-רגשיים-לאומיים למקום או לקרקע מסוימת[68].

 

כך לדוגמא, התנועה הציונית ביקשה להקים את מדינת היהודים דווקא בארץ ישראל ולא במקומות אחרים בעולם, בהסתמך על הזיקה ההיסטורית-רגשית-לאומית של היהודים לארץ ישראל[69]. גם הסכסוך הישראלי-פלשתיני הנו סכסוך טעון רגשות לאומיים כאשר כל צד מעלה טענות מסוג personal  שיש לכל עם ביחס למקומות מסוימים, כגון: ירושלים והר הבית. אולם, גם כאן יש לשים לב, כי גם אם רגש לאומי-היסטורי יכול להוות הצדקה לקשר של לאום למקום מסוים, הוא יכול להצדיק לא עצם הזכות אלא רק את מיקומה דווקא במקום מסוים[70].

 

 

ואכן, ביחס למקרקעין שלגביהם יש לציבור בכללותו ערך היסטורי-רגשי-לאומי לא ראוי לאפשר התיישנות רוכשת. אולם, אם זאת המסקנה המתבקשת ביחס למקרקעין ספיציפיים, הפתרון לכך לא צריך להיות שלילה מוחלטת של כל התיישנות רוכשת במקרקעי ציבור אלא פתרון נקודתי לסוג המסוים של המקרקעין, כגון: הכרזת שטח מסוים כאתר שימור היסטורי, או הכרזתו כמקרקעי ייעוד. אולם כפי שראינו בפרק 2.3 לעיל, מאחר ותיאוריית האישיות מתקשה להצדיק את  ההתיישנות הרוכשת בכלל, אין מקום להצדיקה רק  ביחס למקרקעין ספיציפיים ומוגדרים, שלגביהם ישנם טעמים מיוחדים המצדיקים שלילת רכישת זכות מכח התיישנות.

 

 

ניתן גם לטעון, בקריאה אוהדת של תיאוריית האישיות במישור הציבורי, שכל קרקע ציבורית שהציבור (ע"י נבחריו) סבור שהיא יקרה ללבו מעבר לשוויה הכלכלי והנה personal  מבחינת הציבור, יטרחו נציגי הציבור בכל נקודת זמן לאורך כל תקופת ההתיישנות, להגדירה כקרקע ייעוד[71], ולכן במקרקעי ייעוד, בהם גילה הציבור את יחסו המפורש לקרקע, לא תהיה התיישנות רוכשת, אבל במקרקעי ציבור כלליים אין סיבה לסייג את ההתיישנות הרוכשת. לדוגמא, במידה וקרקע מסוימת התגלתה לנבחרי הציבור כבעלת חשיבות ארכיאולוגית, או כגן לאומי, או מקום קדוש לדת מסוימת וכיו"ב נוכל לטעון שהציבור נותן ערך מיוחד personal לקרקע הרבה מעבר לשוויה הכלכלי. אולם לגבי מקרקעין שהמדינה או הרשות הציבורית מחזיקה כמלאי או לצרכי פיתוח או למטרות ציבוריות אחרות, אפילו הן מוצדקות מאוד, אבל שבסיסן עומדים שיקולים כלכליים או שהקרקע היא תחליפית לכסף, בהם אין הצדקה לשלול התיישנות רוכשת. הבחנה זו, לדעתי, יכולה לעמוד בניסיון לכפות על הציבור, ע"י נבחר, לנקוט עמדה ולגלות את יחסו לקרקע, אולם לא יהיה בה להצדיק את ההתיישנות הרוכשת, שכן גם אם ניתן לעשות הבחנה כזו, לכל היותר היא תועיל להצדיק את ה"מכר הכפוי" של הקרקע למחזיק-הנוגד ולא את העברת הבעלות במקרקעין הציבוריים ללא תמורה למחזיק-הנוגד.

 

 

במילים אחרות, גם כאשר ניתן בדרך כלשהיא לגלות כי אינטרס המדינה במקרקעין המסוימים הנו fungible , עדיין זה לא מצדיק את העברת הבעלות המלאה למחזיק-הנוגד, ולכל היותר נוכל לאמר למדינה כי הואיל והיא ראתה את זכותה במקרקעין כתחליפית לכסף, הרי שהיא תפוצה ע"י המחזיק הנוגד בשווי המקרקעין האובייקטיבי, ובמצב כזה המדינה "מפסידה" את יכולתה לקבל תמורה גבוהה יותר עבור המקרקעין מהמחזיק הנוגד שעבורו שווי הקרקע היא הרבה יותר גבוהה (כי עבורו היא personal) ואילו המחזיק-הנוגד מקבל מקרקעין בשווי שוק שהוא עדיין נמוך מבחינתו. הפיצוי למחזיק-הנוגד על פיתוח הקשרים שלו עם הקרקע הציבורית לאורך תקופת ההתיישנות הוא הפרש מחיר לטובתו. דהיינו, תיאוריית האישיות תוכל להצדיק כלל של פיצויים בהתיישנות רוכשת, ולא כלל של העברת בעלות מלאה ללא תמורה במקרקעי הציבור למחזיק-הנוגד.

 

 

מנקודת מבט של תיאוריית האישיות אין מקום להבחנה בין סוגי ההתיישנות הרוכשת שעמדתי עליהם בסעיף 1.1 לעיל. ניתן לטעון, במאמץ רב, כי בהתיישנות רוכשת מסוג CT  יש לתת משקל גם לעובדה שהמחזיק-הנוגד, מנקודת מבטו האישית כלל לא סבר שהוא מחזיק-נוגד אלא מחזיק כדין וברשות, ולפיכך הפגיעה ביחסו האישי היא גדולה יותר. גם טענה כזו, שמטרתה לגלות יחס אוהד יותר למצב המחזיק הנוגד בהתיישנות מסוג CT אין בה ממש, שכן היא חותרת תחת יסוד הניגוד של דיני ההתיישנות הרוכשת הדורשת שהחזקה תהיה מנוגדת, דהיינו שהמחזיק אף יודע על כך, ואם סבר המחזיק הנוגד שהוא מחזיק כדין, הרי שבכך הוא שולל את תחולת דיני ההתיישנות הרוכשת כליל.

 

העולה מהניתוח דלעיל עולה כי גם טיעוני תיאוריית האישיות יתקשו, לדעתי, להצדיק הכרה בדיני ההתיישנות הרוכשת בכלל, והם אינם משכנעים ביחס להתיישנות רוכשת במקרקעי הציבור בפרט.

 

  1. החשש מהשתלטות עוינת ומכוונת על מקרקעי ציבור

 

וריאציה מסוימת של הטיעונים הכלכליים, הנכונה רק לשלילת התיישנות רוכשת מסוג HE במקרקעי ציבור, היא שהכרה במוסד ההתיישנות הרוכשת במקרקעי ציבור עלולה  לעודד פלישות מכוונות ועוינות לשטחים ציבוריים.

 

כיצד? במשטר קנייני המכיר בהתיישנות רוכשת גם במקרקעי ציבור לפולש במתכוון לקרקע ציבורית אין מה להפסיד. אם הבעלים הרשות הציבורית תמחה ותנקוט צעדים לפינויו או למצער להבהיר לו היטב שהיא לא מתירה את השימוש, כי אז הוא נהנה בפועל מהחזקה והשימוש, ובמקרה הגרוע ביותר מבחינתו, אם ייתבע בהליכים משפטיים, הוא ייאלץ לשלם דמי שימוש ראויים. מנגד, יש סיכוי שהרשות הציבורית לא תשים לב או תעצום עין, תתרשל בדרך זו או אחרת, וכחלוף תקופת ההתיישנות היא תגלה שאבדה את הקרקע.

 

עמדנו על כך בפרק 4.1 לעיל כי שיקולי ההרתעה כנגד הרשות הציבורית לא בהכרח תקפים[72]. השיקול ההרתעתי כאן הוא כנגד המחזיק-הנוגד, בבחינת ש"לא יצא חוטא נשכר". לפי גישה זו, יש להרתיע ולשלול כל תמריץ, ולו קטן ביותר, לפלישה מכוונת לקרקע ציבורית. במידה ואנו עקביים עם שיקול הרתעתי מסוג זה, יש לשלול לדעתי, כל פיצוי מפולש-מחזיק-נוגד בפוטנציה עבור כל סוג של הסתמכות או קשר אישי שפיתח עם המקרקעין, בין אם זה בתוך תקופת התיישנות או מחוץ לה, ואפילו לקבוע כלל של כפל דמי שימוש ראויים או קנס אחר, דהיינו: יש לשלול את האפשרות שפולש-מחזיק-נוגד יוכל רק להנות מפלישתו.

 

השיקול ההרתעתי של פולשים בכח ובמתכוון לקרקע ציבורית אינו עומד ביסוד דיני ההתיישנות הרוכשת שכאמור בפרק 1.2 לעיל אינה בודקת, לפחות להלכה, את כוונת המחזיק-הנוגד. בפועל, בתי המשפט[73] כן נותנים משקל לא קטן לכוונות אלו. בהקשר של התיישנות רוכשת במקרקעי ציבור, כשיקול מרתיע ex ante, הוא מוצדק.

 

ניתן להקשות ולטעון כי שיקול זה, אף אם הוא מוצדק, אינו ייחודי לקרקע ציבורית, ולכן אין מקום להבחנה בין הצדקה להתיישנות רוכשת בקרקע הפרט לבין התיישנות רוכשת בקרקע הציבור[74]. תשובתי לכך תהיה שאכן נכון, אולם בהקשר לקרקע הציבורית היא מקבל מימד ועוצמה גדולים יותר משיקולי של העמסת עלויות פיקוח על הציבור שעמדתי עליהם בפרק 2.1.4 לעיל וכן שיקולי ענישה ואכיפה שוויונית כנגד מחזיקים נוגדים, שלא תמיד הרשות הציבורית תצליח לעמוד בהם.

 

  1. נימוקים של איכות הסביבה

 

הטענה כאן היא כי מאחר וביסוד הצדקת דיני ההתיישנות הרוכשת עומד הרצון לעודד את הבעלים לשימוש מועיל במקרקעין, המדינה[75] מחזיקה מקרקעין רבים כשטחים פתוחים ללא שימוש בהם וזאת לצרכי שמירה על איכות הסביבה. מאחר וכיום, קרקע פנויה שלא נעשה בה כל שימוש הופכת יותר ויותר נדירה יותר, הציבור הרחב שהמדינה אמונה על שלומו נהנה יותר מהשארת מקרקעין פתוחים ללא שימוש ובמצבם הטבעי, ולציבור זה שימוש מועיל יותר.

 

אליבא דגישה זו, העברת הבעלות במקרקעי הציבור למחזיק הנוגדת תשיג שתי תוצאות לא רצויות. האחת, היא תעודד את המחזיקים-הנוגדים בכח לעשות שימוש כלשהוא במקרקעין שעה שיש אינטרס לשמור על מקרקעין כפתוחים וללא שימוש; והמדינה, מחששה לאובדן הקרקע לטובת מחזיקים-נוגדים תשתמש בקרקע ולא תשאיר אותו פתוח לצרכי שמירה על איכות הסביבה. כך או אחרת, זו אינה תוצאה סביבתית רצויה מבחינת הציבור, ולפיכך אין להכיר בהתיישנות רוכשת במקרקעי ציבור.

 

 

לדעת וולטר[76] הנימוקים דלעיל אין בהם לשלול התיישנות רוכשת כלפי המדינה. ראשית, לדעתו, חסינות המדינה מהתיישנות רוכשת אינה מבטיחה כי היא אכן תשתמש במקרקעין לצרכים סביבתיים. לכל היותר, תישאר הקרקע ללא שימוש כלשהוא. יתירה מכך, לדעת וולטר, גם אם למדינה חסינות מהתיישנות רוכשת, אין זה מבטיח שאכן המקרקעין יישארו ללא שימוש מנימוקים סביבתיים. המחזיק-הנוגד משתמש במקרקעין והתוצאה המקסימלית שמשיגה החסינות היא לא מניעת השימוש של המחזיק-הנוגד אלא אי העברת הבעלות למחזיק הנוגד. לא השתכנעתי מטיעונו הנ"ל של וולטר המתעלם מהחשש שעמדתי עליו בפרק 4.5 לעיל. בהחלט ייתכן כי פלוני שרוצה להחזיק ולהשתמש במקרקעין יעשה את זה גם ביודעו כי הדבר לא יקנה לו זכות מכח התיישנות רוכשת כעבור תקופת ההתיישנות הרוכשת. אולם הסיכויים שאנשים רבים יותר יעשו זאת במקרקעין רחוקים ופתוחים שיועדו לצרכים סביבתיים יגדל שבעתיים כאשר להרבה אנשים מסוגו של פלוני תהיה גם התקווה לזכות במקרקעין מכח התיישנות רוכשת.

 

 

מוסיף וטוען וולטר[77] כי השארת קרקע ללא שימוש מנימוקים של שמירה על איכות הסביבה מחייבת שהמדינה תשקיע כספים ומאמצים להבטיח שהשימוש יהיה אכן כזה, ולא די בהשארת המקרקעין פתוחים וללא שימוש, ולכן על המדינה לעשות משהו לגבי מקרקעין שייעודם הוא כזה, ומשהיא "עושה" משהו, כי אז בהכרח נשללת חזקה נוגדת של מחזיק-נוגד במקרקעין. טיעון הנגד לוולטר מחזיר את הסוגיה אם אכן נרצה להעמיס על המדינה עלויות פיקוח על מקרקעין פתוחים המיועדים לשימוש סביבתי. לדעת וולטר[78] פיקוח מסוים נעשה גם כך ע"י גופי פיקוח של המדינה, וכן די בפיקוח רופף מצד המדינה או מתן רשות של המדינה לשימוש במקרקעין למטרות ציבוריות על מנת לשלול את הבלעדיות הנדרשת לחזקת המחזיק הנוגד לצורך רכישת הזכות. לטענתו, שלילת החסינות מהתיישנות רוכשת למדינה תבטיח שהמדינה תשמור על רמה מינימלית של פיקוח על מקרקעי שייעודם סביבתי וע"י כך נקדם את המטרה של שימור מקרקעין לצרכים סביבתיים באופן טוב יותר ממתן חסינות למקרקעי מדינה שייעודם אלו.

 

לדעתי, טיעונו הנ"ל של וולטר לא כל כך משכנע. וולטר מבקש לראות בפעילות פיקוח מינימלית, כזו שגם בלאו הכי מבוצעת ע"י רשויות המדינה כסוג של שימוש מצד המדינה על מנת לשלול את הבלעדיות בקרקע. אליבא דוולטר, אין צורך שהפיקוח יהיה על כל המקרקעין אלא די בפיקוח שטחי "מלמעלה". גישה זו נוגדת את הרציונל שעומד בטענה של עידוד לשימוש מועיל, כשהכוונה שימוש כלכלי כלשהוא מעשי על כל המקרקעין, ולא ב"כאילו שימוש". פיקוח ברמה כלשהיא לא יכול להיות "שימוש". לא נראה לי מתקבל על הדעת, לדוגמא, שמטוס זעיר שמצלם יער של 1000 דונם פעם בכמה שנים, ומספר פקחים של רשות שמורות הטבע שמסיירים ביער אך לא מגיעים לכל דונם בו, יראו בכך שימוש השולל חזקה נוגדת של אדם המצוי בדונם אחד של היער שבמשך כל תקופת ההתיישנות לא פקדו אותו הפקחים. לא את המטרה זו מבקשת לקדם הרציונלה של עידוד שימוש מועיל במקרקעין.

 

גם וולטר היה מודע לחולשת טיעונו הנ"ל, ובמקרים מעין הדוגמא שהבאתי לעיל הוא מציע לראות את המחזיקים-הנוגדים כברי רשות מכללא. אבל כבר עמדתי על כך[79] שלא ניתן להצדיק את החסינות מהתיישנות רוכשת בטענת הסכמה מכללא.

 

מכאן, שלמדינה יכולים להיות מטרות רחבות של שמירה על מקרקעין פנויים למטרות איכות הסביבה, שיצדיקו את החסינות מהתיישנות רוכשת. הצדקת החסינות מהתיישנות רוכשת בנימוק הנדון בפרק זה יכולה להיות רק לגבי התיישנות מסוג HE, וכמובן שלא תהיה תקפה לשני הסוגים הנותרים (BD ו- CT).

 

  1. החזקת קרקע כעתודה לצרכים עתידיים

 

המדינה או הגוף הציבורי עשויים להיות מעונינים להחזיק בעתודות קרקע לצרכי פיתוח עתידיים[80], והכרה בהתיישנות רוכשת במקרקעי ציבור עלולה לחבל בתוכניות. וולטר במאמרו[81] מביא את הדוגמא של מקרקעין הנמצאים מסביב לעיר מסוימת, כאשר הרשות המקומית מבקשת לשמור על המקרקעין לצרכי התפתחות עתידית של העיר, או לזמן שיהיה ערך גבוה יותר לקרקע עקב ביקוש גדול יותר באותו אזור.

 

לטענת וולטר[82] הנימוק של שימור עתודות קרקע, בדומה לנימוק של שמירה על איכות הסביבה אינו מצדיק את החסינות, שכן הרשות הציבורית יכולה לקיים פיקוח מינימלי, מעת לעת, למספר השנים הבודדות הנדרשות לצורך רכישת התיישנות רוכשת, ועלויות הפיקוח יהיו קטנות יחסית. לטענתו, דווקא החשש מאובדן הקרקע לטובת מחזיק נוגד יבטיח שהרשות אכן תקפיד על פיקוח ועל עמידה בייעוד הקרקע עפ"י תוכניותיה.

 

לדעתי, טענת וולטר יכולה להיות מוצדקת אולי למקרים המוגבלים של מקרקעין בשולי הערים או באזורים קטנים וברי פיקוח זול יחסית. לגבי שטחים פתוחים גדולים, עלויות הפיקוח וטיבו מחזירים את ההסתייגויות שלי לאמור בפרק 4.6 לעיל.

 

יתירה מכך, במקרקעין השמורים לצרכי פיתוח עתידי, ואשר לגביהם ישנן תוכניות מתאר ארציות או מקומיות, העשויות להיות מתוכננות לשנים רבות מראש, הכרה בהתיישנות רוכשת עלולה להכשיל את תוכניות המתאר הציבוריות. הכנת תוכניות מתאר ואישורן אצל כל הגורמים המעורבים בהליכי תכנון ובניה אורכת שנים רבות ומושקעת בהן עבודה ומשאבים רבים מצד גורמי תכנון רבים, והתיישנות רוכשת במקרקעי ציבור עלולה לחבל קשות במאמצים אלו או למצער לייקר את עלויות הביצוע עבור הרשות הציבורית, שבסופו של דבר תאלץ לגלגל עלויות אלו על הציבור הרחב בדרך מסוימת.

 

לעיתים, הרשות המתכננת לא יכולה לדעת מה הצרכים העתידיים שלה לאורך כל תקופת ההתיישנות, ולפיכך היא גם לא יכולה להשקיע את הפיקוח הנדרש בשמירה על המקרקעין ממחזיקים נוגדים בכח. במקרים מסוימים, תוכניות וצרכים עשויים להשתנות בהתאם למחזיקים ברשות הציבורית באותה העת. הרשות הציבורית חייבת לשמור על גמישות בשימוש במקרקעיה בעלות השואפת לאפס לא רק מכח חובתה לשמור על האינטרסים של הציבור בהווה ובעתיד הנראה לעין, אלא גם מכח חובתה לשמור משאבים ואופציות לדורות הבאים. ההכרה בהתיישנות רוכשת עלולה להגביל את אפשרויות התכנון והדאגה של הרשות הציבורית עד לטווח של תקופת ההתיישנות הרוכשת, ואת זה ראוי למנוע, שלא על דרך אילוץ הרשות להוציא עלויות פיקוח שעלולות להיות גבוהות.

 

גם כאן, בדומה לאמור בפרק 4.6 לעיל, הטענה הנה מוגבלת ביותר ביחס להתיישנות רוכשת מסוג HE  בלבד, ולא לכל סוגי ההתיישנות.

 

  1. החשש משחיתות שלטונית

 

חשש נוסף שלדעתי מצדיק חסינות מהתיישנות רוכשת במקרקעי ציבור הוא החשש משחיתות שלטונית. במקרה המזערי השחיתות השלטונית במשטר המכיר בהתיישנות רוכשת במקרקעי ציבור יהיה עצימת עין מכוונת ממחזיקים נוגדים תוך העדפת האינטרסים המשותפים של המחזיק הנוגד ונבחר הציבור באותה העת על חשבון אינטרס הציבור, ובמקרה החמור זה עלול להיות עידודם של אנשים לפלוש לקרקע ציבורית מתוך "הבטחה" מוסווית שלא ימחו על שימושם.

 

אדגים. נניח שקיים משטר המכיר בהתיישנות רוכשת. א' המבקש להיבחר לראשות העיר יודע כי ב' הוא מחזיק נוגד בקרקע הרשות, ונתון כי בתוך קדנציית כהונתו האפשרית של א' כראש העיר אם ייבחר, ב' ישלים את תקופת ההתיישנות הרוכשת וייהפך לבעלים. אם הרשות הציבורית עד לבחירות הקרובות לא עשתה מאומה ביחס לב', ולב' יש השפעה פוליטית אלקטורלית רחבה באותה העיר, עלולים א' וב' לרקום עסקה פוליטית לפיה אם ב' יתמוך בא' לראשות העיר, א' ידאג שהרשות המקומית תמשיך "ותשב בשקט" ותניח לב' להשלים את תקופת ההתיישנות הרוכשת ללא שום מחאה מצד הרשות. במצב כזה, ב' ירכוש זכויות יקרות ערך על חשבון הציבור. א' יוכל אף להסתתר תחת הטענה שהמחדל הוא לא שלו אלא של ראשי העיר שקדמו לו. הטענה כאן, שחסינות קרקע ציבורית מהתיישנות רוכשת תקטין את השחיתות הפוליטית האפשרית, ע"י חסימת אפשרותם של "דילים פולטיים" מסוג הדוגמא דלעיל.

יתירה מכך, מאחר ומצב פוליטי הוא מצב נזיל ומשתנה, עשוי הדבר לעודד אנשים לפלוש במתכוון לקרקע ציבורית מתוך תקווה בקונסטלציה פוליטית עתידית הם עשויים לזכות בקרקע. חשש כזה אינו מופרך בייחוד לגבי רשויות מקומיות, שם הקשר בין נבחרי הציבור לכוחות הפוליטיים המקומיים הוא לעיתים קרובות הדוק. החשש קיים לדעתי גם ברמה פוליטית ארצית. טיעון זה לוקח בחשבון את ה"תן וקח" הפוליטי הנהוג במדינה המסוימת בהתאם לתרבות הפוליטית הנהוגה בה.

 

כנגד טענה זו, שמטבעה מוגבלת רק להתיישנות רוכשת מסוג HE, ניתן לטעון כי לכל היותר היא תהיה תקפה רק לגבי מקרקעין שעשוי להם להיות ביקוש/שווי גדול בהתאם לתוכניות מתאר ידועות. גם אם יש בתשובה זו סיוג החשש במידת מה, עלולים להיות מחזיקים-נוגדים בכח הרואים את טובתם לשנים רבות קדימה או אולי דואגים כבר לעתיד ילדיהם, ויעשו שימוש נוגד המעניק זכות גם במקרקעין שכיום או בעתיד הנראה לעין אין לו שווי גדול, מתוך מחשבה שמקרקעין הם משאב מוגבל וביום מן הימים יגיע תורם של אותם מקרקעין שכיום הם "נידחים" ואז הם יוכלו להיטיב מצבם כבעלים בשיעור ניכר.

 

שחיתות שלטונית יכולה להיות לא רק בין נבחרים למחזיקים-נוגדים בכח אלא גם בין פקידי ציבור האמונים על שמירת האינטרס הציבורי לבין מחזיקים-נוגדים בכח, ורקימת עסקאות מפוקפקות תוך ניצול לרעה של דיני ההתיישנות הרוכשת להתעשרות הדדית (בין פקיד הציבור למחזיק הנוגד) על חשבון קופת הציבור.

 

לדעתי, חשש זה, שלא הייתי מזלזל בו בתרבות הישראלית הקיימת הוא גדול ומספיק חזק כדי להצדיק חסינות מקרקעי הציבור מהתיישנות רוכשת.

 

5.         סיכום

 

פסה"ד בענין שבלי שימש לי נקודת מוצא לדיון האם ראוי היה לשלול התיישנות רוכשת במקרקעי המדינה. לאחר שסקרתי את המצבים השונים בהם ניתן לרכוש זכות בעלות מכח התיישנות, ועמדנו בקצרה על רכישת זכות – שאינה בעלות – מכח התיישנות בחוק המקרקעין, עברתי לדון בהצדקות התיאורטיות הקיימות בספרות להתיישנות הרוכשת.

 

ההצדקות התיאורטיות להתיישנות הרוכשת יכלו, במידת משכנעת פחות או יותר, להצדיק את רכישת הזכות במישור היחסים שבין פרט אחד לרעהו ועל רכישת זכות ע"י אלמוני במקרקעי פלמוני. כאשר ניסיתי ליישם את אותן הצדקות על רכישת זכות ע"י אלמוני במקרקעי הציבור, עמדו טעמים כבדי משקל שקעקעו את אותן ההצדקות, ולפיכך יש מקום למסקנה כי ככל שיש מקום להחיל את דיני ההתיישנות הרוכשת במקרקעי הפרט, אין הצדקה להחילן, בודאי שלא באופן אוטומטי וסימטרי על מקרקעי הציבור. זה במישור העיוני-תיאורטי.

 

במישור המעשי, הוראות פרק ח' לחוק המקרקעין מאפשרות לגוף הציבורי להגדיר מקרקעין מסוימים כמקרקעי ציבור או מקרקעי ייעוד ובכך לשלול כל סוג של רכישת זכות, אף זו המוגבלת לזיקת הנאה עפ"י סעיף 94 לחוק המקרקעין.

 

בפס"ד שבלי נקרתה לבית המשפט ההזדמנות לפרוס יריעה עיונית רחבה המצדיקה את שלילת רכישת זכות במקרקעי הציבור מכח התיישנות רוכשת. התוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית המשפט בפס"ד שבלי, לפיה נשללה ההכרה בהתיישנות רוכשת במקרקעי המדינה, על אף היותה נכונה וראויה, יכולה וראויה היתה לעיגון רחב בשיקולי מדיניות רחבים מסוג אלו שנפרסו במסגרת עבודה זו. האופן בו בחר בית המשפט לנמק את התוצאה אליה ביקש להגיע, על דרך של פרשנות מילולית-משפטית לוליינית, נתן כר נרחב לביקורת על פסה"ד, ביקורת שהוטתה לכיוון הלאומני-פוליטי עד כי נשכח הדיון לגופם של הצדקות דיני ההתיישנות הרוכשת בכלל, ותחולתם על מקרקעי המדינה בפרט.

 

במסגרת עבודה זו, עמדתי על טעמים עיוניים כבדי משקל המצדיקים את  שלילת הזכות הרוכשת במקרקעי הציבור. מסקנתה של עבודה זו אינה תואמת את הדין הקיים לפיה אין הכרה בכלל בהתיישנות רוכשת, בין זו שמקרקעי הפרט ובין במקרקעי הציבור. ההיפך. בכל הנוגע למקרקעי הפרט, נסקרו בעבודה זו מצבים בהם ישנם הצדקות להכרה בהתיישנות רוכשת. לפיכך, מסויגת מסקנת העבודה הזו רק ביחס למקרקעי המדינה/ הציבור, אשר לגביהם ההצדקות הקיימות אינן משכנעות דיין.

 

רשימה ביביוליגרפית

 

1.                                           Thomas W. Merill, Property Rules, Liability Rules and Adverse Possession, 79   Nw. U.L. Rev (1985)

 

2.                                           Singer, Joseph William, The reliance in Property, 40 Stanford L.Rev (1988)

 

3.                                           Richard H. Helmholtz, Adverse Possession and Subjective Intent, 61 Wash.U.L.Q                 331 (1983)

 

4.                                           Margaret Jane Radin, Time, Possession, and Alienation, 64 Wash.U.L.Q 739 (1987)

 

5.                                           Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 Harv.L.Rev 457 (1897)

 

6.                                           Richard Posner, Economic Analysis of Law, 5ed.(1997), pp. 86-91.

 

7.                                           Jesse Dukeminier & James E. Krier, Property, Third Edition, 1993.

 

8.                                           Robert C. Ellickson, Adverse Possession and Pertuities Law: Two Dents in the     Libertarian Model of Property Rights, in Symposium, 64 Wash. U.L.Q. 667.

 

9.                                           Thomas J.Miceli & C.F. Sirmans, An Economic Theory of Adverse Possession, 15                 Int. Rev. Law & Econ. 161 (1995)

 

10.                                        Jeffrey M. Netter, Philip L. Hersch & William D. Manson, An Economic Analysis of Adverse Possession Statutes, 6 Int’l Rev.Law & Econ. 217 (1986)

 

11.                                        Josef Wiliam Singer, Property, Rules, Policies, and Practices, Third Edition, 1993.

 

12.                                        Walter Quentin Impert, Whose Land Is It Anyway?: It’s Time to Reconsider          Sovereign Immunity from Adverse Possession, 49 UCLA 447.

 

13.                                        Paula R. Latovick, Adverse Possession of Municipal Land: It’s Time to Protect     this Valuable Asset, 31 U. Mich. J.L. Ref 475.

 

  1. ישראל גלעד, "התיישנות במקרקעין-קווים לרפורמה", משפטים, י"ח, 177-246.

 

  1. קדר סנדי, "זמן של רוב, זמן של מיעוט: קרקע, לאום, ודיני ההתישנות הרוכשת בישראל", מקרקעין בישראל: בין הפרטי ללאומי, עורך: חנוך דגן, הוצאת רמות - אוניברסיטאת ת"א, (1999), ע"ע 443- 524.

 

  1. ישראל גלעד, "והדרת פני זקן", משפטים כ"ה (תשנ"ג), 233.

 

  1. י. ויסמן, "התישנות כדרך לרכישת זכות קנין", הפרקליט כ, 125.

 

  1. נ. זלצמן, "רשיון במקרקעין", הפרקליט מב, 24.

 

  1. א.יפתחאל וסנדי קדר, "על עוצמה ואדמה משטר המקרקעין הישראלי", תיאוריה וביקורת, כרך 16 (2000), ע"ע 67-85.

 

  1. חיים גנז, "זכויות היסטוריות והגדרה עצמית לאומית", מקרקעין בישראל: בין הפרטי ללאומי, עורך: חנוך דגן, הוצאת רמות - אוניברסיטאת ת"א, (1999), ע"ע 419 - 441.

פסיקה:

 

1.         ע"א 520/89 מדינת ישראל נ. עבדאללה אסעד שבלי ואח', פד"י מו (2) 81.

 

2.         ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ. מזל אהרונוב, פד"י נג (4) 199.

 

[1] פסה"ד בענין שבלי נפרס בהרחבה בפרק 3.1.3 להלן.

[2]  לתמצות של המשפט הנוהג, ראה: Joseph William Singer, Property Law, Rules, Policies, and Practices, Third Edition, Harvard University, 1993. (להלן - "סינגר").

 

    וכן ראה,  Jesse Dukeminier &James E.Krier, Property, Third Edition, University of Michigan,1993.

 

[3] על ההתיישנות בהקשרים לאומיים, כדבר המצדיק טענה לריבונות טריטוריאלית או את מיקום הריבונות של לאום מסוים על קרקע מסוימת, ראה: ח. גנז, "זכויות היסטוריות ונגדרה עצמית לאומית", מקרקעין בישראל: בין הפרטי ללאומי, עורך: חנוך דגן, הוצאת רמות - אוניברסיטאת ת"א, (1999), ע"ע 419 – 441.

כן ראה: J. Waldron., "Superseding Historic Injustice", 103 Ethics (1992) 4.

[4]  Richard H.Helmholtz, Adverse Possession and Subjective Intent, 64 Wah.U.L.Q 331 (1983).

[5] בד"כ ע"י בחינה קפדנית יותר של תנאי החזקה הנוגדת.

[6]  ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ. מזל אהרונוב, פ"ד נג (4) 199.

[7]  נ. זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט מב, 24.

[8] כאשר נדון בתיאוריית ההסתמכות של סינגר, בפסקה 2.2 להלן.

[9]  לעיל ה"ש 6, בעמוד 56 ואילך.

[10] הבעיה תתעורר גם כאשר תהיה מחלוקת עם הבעלים המקורי הטוען לזכות ממתי נמנית תקופת חזקת השנים, tacking.

[11] סינגר מציין את העובדה כי בין 1980 ל- 1990 הגיעו 800 תיקים לבתי המשפט העליונים של המדינות בארה"ב. ראה, סינגר,  עמוד 167.

[12] המצוטטת ע"י סינגר (מעמוד 143 ואילך) וקרייר (מעמוד 121 ואילך) בספריהם.

[13] במסגרת זו אינני דן בנפקותה של תקופת ההתיישנות הרוכשת, אולם מדינות שונות בארה"ב קבעו תקופות שונות של התיישנות רוכשת.

[14] נניח לתקופה של 30 שנה בדומה להוראות סעיף 94 לחוק המקרקעין ביחס לזיקת הנאה.

[15] לא רק בפן הכלכלי אלא גם אישיותית.

[16] במאמרם, בכתב העת המובא להלן, מראים Miceli & Sirmans  כיצד משטר של liability rule  לא ישיג את המטרה באותה המידה.

Thomas J. Miceli & C.F. Sirmans, An Economic Theory of Adverse Possession, 15 Int.Rev.Law & Econ.161 (1995).

[17] Josef William Singer, The Reliance Interest in Property, 40 Stan.L.Rev, 611

[18] באיזו מידה ראוי להגן על התפתחותן של ציפיות בהקשרים לאומיים, ראה מאמרו של ח. גנז, ע' 426, לעיל, ה"ש 3. ההסתייגויות של ח. גנז בהקשרים של תביעות ריבונות טריטוריאלית יכולים להיות מיושמים גם בהקשר של עבודה זו.

[19] לדעתו של פרו' י. גלעד במאמרו "התיישנות במקרקעין קווים לרפורמה", משפטים י"ח, 177 (להלן גלעד 1) בעמוד 223 ואילך, יישמו בתי המשפט גישה מצמצמת לתחולת ההתיישנות הרוכשת ע"י מתן פרשנות של מעין הסכמה בשתיקה של הבעלים להחזקתו של המחזיק, ובדרך זו הוציאו את הענין מתחולת החזקה הנוגד לעבר של רישיון מכללא. ראה גם ה"ש בעמודי המאמר המפנים לפס"ד ישראלים הדנים בענין.

[20] ראה סעיף 1.4.3 לעיל.

[21] ראה גלעד 1, עמוד 224.

[22] לדעתי גם פרו' זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין" (לעיל, ה"ש 6) לא תצטרף לדעה כזו. ראה מאמרה בעמוד 58.

[23] כמו בדוגמא של סעיף 23 לחוק המקרקעין הישראלי.

[24]  Margaret Jane Radin, Time, Possession, and Alienation, 64 Wah. U.L.Q 739 (1987).

וכן: Margaret Jane Radin, "Property and Personhood", Perspectives on Property Law, (Third Edition.2002, Robert C. Ellickson, Carol M. Rose and Bruce A. Ackerman, eds.), pp.8-19

[25] בהקשר של הצדקת תביעות לריבונות טריטוריאלית תוך שימוש בטיעונים של קשר היסטורי-רגשי-לאומי של לאום מסוים לטריטוריה מסוימת, ראה מאמרו של ח. גנז, לעיל ה"ש 3. גנז עושה שימוש בהשוואות שבין בעלות אדם באיברי גופו לקשר המכונן שיש ללאום מסוים ביחס לקרקע מסוימת, ודן במאמרו באיזו מידה קשר זה מצדיק את עצם תביעת הריבונות בטריטוריה מסוימת ובמיקום הטריטוריה שלה. מסקנותיו של גנז, יכולות לחזק את חולשת טיעוני תיאוריית האישיות כדבר המצדיק את עצם הזכות לרכישת הזכות, אולם לדעתי קצת בעייתי לקחת את טיעוני גנז במישור הלאומי וליישמם בהקשר של רכישת זכות במקרקעין ע"י הפרט מכח התיישנות. טיבו של "הקשר המכונן" עליו מדבר גנז מקבל משמעות לגמרי אחרת כשמדובר בדיון בזכות של פרט אחד למול פרט אחר.

[26] Richard Posner, Economic Analysis of Law, 5ed. (1997), pp. 86-91.

[27] הדין העותמני ששרר עד לחקיקתו של חוק המקרקעין ב- 1969 חילק את המקרקעין ל- 5 סוגים: 1. "מולק" קרקע המוחזקת בקנין בעלות שלמה; 2.                "מירי" קרקע שהיתה שכיחה באזורים המיושבים. הבעלות האוליטמטיבית בהם היתה בידי המדינה, אך חלק ניכר מזכויות השימוש והחזקה בהם היו בידי הפרט שהשתמש בקרקע; 3. "מווקפה" קרקע הקדש; 4. "מתרוכה" קרקע שנועדה לשימוש הציבור כגון דרכים, אדמות מרעה של כפר וכיו"ב; 5. "מוואת" קרקע מתה, כגון: אדמות טרשים. הסיווג לקוח מה"ש 7 במאמרו של סנדי קדר המצטט את משה דוכן וא' בן שמש, בעמוד 446 למאמרו של סנדי קדר.

[28] הציטוט הוא מתוך ה"ש מס' 73 במאמרו של סנדי קדר, עמוד 465. סנדי קדר מסתמך על תרגום של משה דוכן, דיני הקרקעות במדינת ישראל, (תשי"ג). הציטוט של סעיף החוק מופיע גם בפס"ד שבלי (מראה מקום בה"ש 18 להלן) מפי כב' השופט גולדברג.

[29] פד"י מו (2) 81 (להלן שבלי).

[30] דהיינו בתקופה שלאחר הסדר הקרקע באדמות הכפר. ביה"ש לא לקח בחשבון את התקופה שלפני ההסדר משום שלגבי תקופה זו היה על המשיבים לתבוע את זכותם במסגרת הליכי ההסדר.

[31] ההבחנות שעושה בית המשפט לענין סיוג סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני ע"י סעיף 22 לחוק ההתיישנות אינה מענינו כאן.

[32] סעיף 10 לפסה"ד של כב' הש' גולדברג בענין שבלי.

[33] מסוגם של השיקולים העיוניים-תיאורטיים הנבחנים במסגרת עבודה זו.

[34] פסקה שלישית לסעיף 11 לפסה"ד בענין שבלי.

[35] במילים אחרות, עידודם של אנשים לעבד ברציפות את הקרקע למשך תקופה ארוכה יחסית, מתוך מטרה לזכות בעתיד, בתם תקופת ההתיישנות בבעלות בקרקע, כאשר בכל השנים הללו, הם משלמים מעשר על התוצרת החקלאית המופקת מן הקרקע.

[36] של פרו' ויסמן במאמרו "ההתיישנות והמדינה", משפטים, י"ד, 9.

[37] ראה סעיף הביטולים שבחוק המקרקעין - בסעיף 158 לחוק המקרקעין.

[38] דהיינו בעלות מסוג מולק בסיווג העותומני.

[39] י. גלעד, "והדרת פני זקן", משפטים כ"ב, עמוד 233 (להלן גלעד 2)

[40] שידונו בפרק 5 להלן.

[41] כהצעתו של ויסמן במאמרו "ההתיישנות והמדינה", ראה לעיל ה"ש 33.

[42] ראה גלעד 2.

[43] בתי המשפט יוצרים זכויות בתחומים אחרים, כמו גם בדיני מקרקעין. בפרק 5 להלן נדון בדרכים שניתן לעשות זאת, כגון: דיני היושר תוצרת ישראל, החלת סעיף 78 בשינויים המחוייבים.

[44]  Paula R. Latovick, Adverse Possession  of Municipal Land: It's Time to Protect this Valuable Asset, 31 U. Mich.J.L. Ref 475

[45] אלא אם יטען הטוען שבעצם הסיווג של טיב הכשירות הופעלה בדיקה מהותית של הגוף הציבורי.

[46] בשונה מהגדרת מקרקעי ייעוד באותו הסעיף.

[47] כגון, האם על תאגיד פרטי לא יחול סעיף 23 לחוק המקרקעין מכח סעיף 112 לחוק המקרקעין או הגנת סעיף 113 לחוק המקרקעין.

[48] בייחוד גם לאור הדברים האמורים בסעיפים 3.2 ו- 3.3 לעיל.

[49] כגון תקופה של 25 שנים הנדרשת לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני.

[50] נניח שתקופת ההתיישנות הרוכשת הנה 20 שנה. המחזיק הנוגד יושב במקרקעין 18 שנה ולראש העיר שנבחר עתה יש שנתיים לפעול כנגד המחזיק הנוגד. האם אז יהא מדורבן?

[51] ראה, Walter Quentin Impert, Whose Land Is It Any way?:It's Time to Reconsider Sovereign Immunity from Adverse Possession”, 49 UCLA L. Rev 447, 460. להלן "וולטר" – מאמרו הנ"ל של וולטר.

[52] דהיינו לא רק קרקע לצורך בנייה, אלא גם שטחים פתוחים.

[53] גם על כך יוכל המשיב להשיב כי ניתן למצוא שימושים בטווח הקצר שלא יפגעו בהשארת הקרקע פתוחה לשימוש לצרכים עתידיים שונים.

[54] וולטר, לעיל ה"ש 50.

[55] כגון, שטחים פתוחים בשולי השכונות או הערים, שהציבור עושה בהם בפועל שימוש, גם ללא רשות מפורשת וייעוד הקרקע למטרה שהציבור משתמש בה ע"י הרשות השלטונית הרלבנטית.

[56] בעמוד 468 למאמרו הנ"ל, ה"ש 40.

[57] בדמות שימוש מיטבי יותר בקרקע יחד עם תשלומי מיסים עליהם.

[58] הן בשל גודלם של המקרקעין והן בשל טיבם. לדוגמא הפיקוח על אי השתלטות על קרקעות מדינה בנגב יכול להיות יקר מאוד, כגון הצורך במיפוי אווירי כל מס' שנים, הפעלת אנשי שטח.

[59] כגון שמפקח הבניה מעלים עין במתכוון מחריגות הבניה של א' לאחר שא' שיחד אותו. על החשש משחיתות שלטונית אני מדבר להלן בפרק 4.7.

[60] בפרק 2.12 לעיל.

[61] ראה סקירת הפסיקה אצל גלעד 1

[62] מעין בעל מניה במקרקעי הציבור.

[63] מעין "אמנה חברתית" ביחס למקרקעי ציבור.

[64] עמדתי על כך בהרחבה בפרק 2.2 לעיל.

[65] אין אני נכנס כאן לשאלה איך רצוי לעשות חשבון כזה. הדבר חורג ממסגרת עבודה זו.

[66] וזאת כמובן בהנחה שייתכנו מקרים בודדים של חזקה נוגדת תמת לב במקרקעי ציבור. אותם מקרים בודדים אולי יזכו לאהדה גדולה יותר ע"י בית המשפט בנסיבות המקרה הספיציפי, אך אינם יכולים להצדיק את שינוי הכלל מעיקרו ביחס לאי התיישנות רוכשת במקרקעי ציבור.

[67] גם בהקשרים לאומיים, טיעוניה חלשים לדעתי. ראה גנז, לעיל ה"ש 3. גנז מבקר את ראשוניות החזקה במקרקעין מסוימים כטעם המצדיק את ריבונות הלאום באותו מקום דווקא. גם קשר מכונן של לאום לטריטוריה מסוימת יכול אינו מצדיק בכל מקרה את עצם תביעת הריבונות, אלא לכל היותר את מיקום אותה הריבונות.

[68] אינני בטוח שניתן לעשות אנלוגיה ויישום ישיר של טיעונים העשויים להיות רלבנטיים במישור שבין מדינות ולאומים שונים, למישור טיעוני הזכות שבין הפרט לרשות/הגוף הציבורי או המדינה. ניתן לעשות כאן הבחנות שונות. עמדתי על כך לעיל, בה"ש 25.

[69] ראה מגילת העצמאות; ח. גנז, לעיל ה"ש, ע' 422, המצטט פסוקים מתוך מגילת העצמאות. גנז מדבר על ארץ ישראל ועל הקשר המכונן של היהודים דווקא לארץ ישראל, כמצדיק את מיקום הריבונות של היהודים דווקא בארץ ישראל, לאחר שהניח כי ליהודים כלאום יש זכות א-היסטורית להגדרה עצמית.

[70] ראה ח. גנז, לעיל ה"ש 3, ע"ע 436- 437.

[71] עפ"י סיווג סעיף 107 לחוק המקרקעין.

[72] בפרק 4.1 שמתי דגש על תמרוץ הגוף הציבורי לשימוש מועיל ואגב כך הזכרתי את החשש מהשתלטות עוינת. כאן מושם הדגש על החשש ולא על התמריץ.

[73] כפי שעמד על כך הלמהולץ, לעיל, ה"ש 4.

[74] טיעון דומה מעלה וולטר, שם, עמוד 455.

[75] במישרין או באמצעות אורגנים שלה או באמצעות גופים שהיא הסמיכה אותם.

[76] וולטר, עמוד 456.

[77] וולטר, ע"ע 456-457.

[78] וולטר, עמוד 457.

[79] בפרק 2.2 לעיל וכן בפסקה 1.4.3 לעיל.

[80] ראה גם י. ויסמן, "מקרקעי ישראל", משפטים, כ"א, 79. ויסמן עומד על כך שאחד הנימוקים לחוק יסוד מקרקעי ישראל היא ההשקפה שבעלות הלאום על המקרקעין היתה נחוצה לצרכים של קידום משטר של צדק ושויון חברתי. סנדי קדר עמד על כך שהעברת הבעלות לידי המדינה היתה מתוך רצון להשאיר בידי המדינה קרקעות לבניית יישובים ופיתוח (יהודי).

[81] וולטר, עמוד 458.

[82] שם.




שלח תגובה